司法实践非法书证排除问题分析

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摘要:在具体实践中，检察机关对非法证据排除主要为言词证据，对非法书证的认定和排除存在一些难点。笔者以三个真实案例，分析在排除书证中应注意书证的形式、内容及提取时间等问题，坚持法定程序原则、逻辑优先原则、真实客观原则，科学审查书证，以正确排除非法书证，平衡好打击犯罪与保障人权之间的关系。

关键词:非法书证;排除难;审查方法;原则

证据是诉讼的核心，健全证据制度是司法公正的必然要求。2010年7月，“两高三部”(最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部)颁布的《办理刑事案件排除非法证据若干问题规定》首次明确了排除非法书证的规则;2012年修改后的《刑事诉讼法》将非法书证的排除规则加以明确;2017年6月，“两高三部”又颁布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《规定》)进一步确定了非法书证的排除规则。“两规一法”的出台是非法书证排除规则在我刑事立法领域确立和不断完善的标志。虽然我国法律规定将书证纳入非法证据排除范围，且设置了具体操作程序，但在司法实践中，检察机关对非法证据排除主要为言词证据，在排除非法书证具体适用上，仍存在一些问题和困惑，现就相关问题进行探讨。

一、非法书证排除难的原因

(一)非法证据排除规则的限制。2012年修改后的《刑事诉讼法》第54条第1款规定和2017年6月“两高三部”颁布的《规定》，将书证纳入了非法证据排除的范围，但同时又对书证的排除进行严格限制。如想要排除书证，对于违反法律规定收集的书证，首先应当需要满足的是严重影响司法公正，其次应当先行补正或作出合理解释，只有在严重影响司法公正而又不能补正或作出合理解释的情况下，最后才予以排除。(二)严重影响司法公正的判断主观色彩浓厚。司法实践中，对严重影响司法公正这一判断带有浓厚的主观色彩。从法律规定的设置中不难看出，我国对言词证据和书证的排除规则大有不同，对非法言词证据的容忍度明显低于非法书证，而对非法书证的态度是比较包容的，只有严重影响司法公正，且无法补正或解释时，才不得不排除。但相关法条并未对“严重影响司法公正”作出明确界定，全靠司法人员依据个人司法经验进行判断，出现“一千个人，一千个哈姆雷特”。(三)司法人员对书证排除关注少。相对于言词证据而言，实物证据的证据能力和证明力问题无论是在证据立法还是司法实践中都受到了不应有的忽略。［1］正如陈瑞华教授所言，司法实践中对书证的关注极少。从研究成果看，言词证据一直以来是理论界关注的焦点，有关非法言词证据排除、证人证言研究成果更是成为证据法学理论中成果最为丰硕的领域之一，而非法书证的排除在法学理论研究中涉及甚少。司法实践中，具以定罪的书证十分有限，为有效打击犯罪，维护社会稳定，在界定书证非法性上，必须谨慎，平衡好打击犯罪与保障人权之间的关系。

二、非法书证的审查方法

(一)从书证的形式上审查。书证虽是以其内容来证明案件事实，其外在形式的完备和提取程序是否符合法律规定对其真实性和客观性的影响也不容小觑。检察官在审查书证时，应首先对书证进行形式审查，即审查提取的书证是否为原件，其载体有无破损、残缺等;其次提取书证的程序是否符合法律规定。虽然书证形式上有瑕疵，影响检察官对书证证明力强弱的评价，但这并不必然导致书证的排除。笔者认为对于书证有残缺或破损等情形的，但其对内容的完整性是无影响的，应首先确定其书证的真实性和客观性，可以通过书证持有人和提取人对书证的瑕疵情况进行说明来进行补强;对于违反法定程序收集的书证导致书证形式上不合法的，应要求侦查机关补正或作出合理解释，其补正和解释仍不能证实该书证的真实性和客观性的，应当予以排除。以某院办理的张某贩卖案为例。2017年10月，民警在张某家中查获两名购买的吸毒人员倪某、文某，并对张某的住处进行搜查，查获麻果、冰毒以及海洛因若干。侦查机关认定张某向文某、倪某贩卖，文某通过微信转账方式付款。检察官在审查逮捕阶段审查时发现，侦查人员未办理搜查证就对张某住处进行搜查，搜查笔录记录的搜查时间与搜查视频显示时间矛盾，且被搜查人未签字，无见证人身份信息说明;对张某家中查获的未拍摄完整的提取、扣押、称重、封存视频，也未制作相关笔录;查获当天证据保全清单上记录的疑似冰毒为9小袋，而后送检的检材及鉴定意见书中鉴定的冰毒只有7小袋，2小袋冰毒去向不明;认定毒资支付的微信转账记录仅有截图，未注明来源、时间、手机持有人、微信昵称的真实身份等，严重违反物证、书证提取、制作的相关规定。该院在办理该案时，通过对书证的形式审查，发现侦查机关在提取相关书证时未按照法律规定进行，后又无法补正并作出合理解释，无法证实书证的客观性、真实性，最终将该书证予以排除。(二)从书证的内容上审查。书证不仅要具有形式证明力，更要具有实质证明力，对书证内容真实性的审查即是审查其实质证明力。检察官审查书证时，不能孤立、绝对地认定或否定书证，应结合书证自身内容逻辑和个人生活经验法则进行分析，并综合全案证据审查，注重分析书证与其他证据间的矛盾，不放过任何一个可疑之处。以某院办理的段某寻衅滋事案为例。2015年7月，段某因琐事与某餐馆老板发生争执，遂在餐馆将一桌供顾客进餐的饭菜掀翻，并摔坏饭桌上的手机，财物损失共计2035元，该案随后移送审查逮捕。检察官在审查过程中发现该案财物损失认定存在诸多疑点。餐馆老板证实顾客菜价损失935元，物价鉴定结论亦认定菜价损失是935元(小龙虾600元，6元一只)，但有2名顾客证实当时只点了600多元的菜。在当地，高品质小龙虾的市场价格可达到6元一只，但普通餐馆的小龙虾从未卖过如此高的价格，大多数为2、3元一只，公安机关提取的书证(菜单)极不符合生活经验，而2名顾客的证言正好印证了这一点。后检察官通过复核，查明系侦查人员在提取书证时作假。本案最初认定的菜价损失只有600元，顾客手机摔坏损失1100元，共计1700元，达不到寻衅滋事罪关于任意毁损财物的立案标准。于是，侦查人员要求餐馆老板重新制作菜单作伪证，将原来的635元改为935元，以将损失提高到2000元以上。该案中，从形式上看侦查机关提取菜单时并未违反法定程序，菜单外在形式完备，但就菜单的内容来看，明显与证人证言相矛盾，且不符合生活逻辑和经验法则，不能证明案件的真实情况，最终该书证被排除，某院依法作出不逮捕决定，同时监督公安机关撤案，并发出纠违通知书。后该案被选入最高人民检察院编写的2016年第三期《侦查监督指南》案例和指导。(三)从书证的提取时间上审查。《公安机关办理刑事案件程序规定》第194条第2款规定:“执行勘查的侦查人员在接到出勘现场的通知后，应当立即赶赴现场”。案件发生后，由于案发现场具有时段性特点，极易遭受有意、无意的人为破坏。在司法实践中，检察官对书证证明力的判断是依据其内心确信，侦查人员对书证收集、提取时间的延后，易导致检察官对书证的真实性产生怀疑，影响证明力。以某院办理的龚某、马某盗窃案为例。2017年5月，章某发现家中被盗，丢失8万余元现金，随即报警。民警出警勘查现场后，发现嫌疑人由房屋后门进入，随即调取了章某邻居家的监控视频，证实龚某在案发时间段进入章某房屋后门的唯一通道，但监控并未记录龚某进入章某房屋。后根据龚某所驾驶的车辆，找到同伙马某，马某到案后，对参与盗窃的事实供认不讳，并指证龚某，但马某对盗窃的具体金额表示不知情，龚某到案后拒不认罪。该案案发后半个月，侦查人员才调取了章某的相关账册，确认被盗金额。该案随后移送起诉，检察机关在审查过程中发现，侦查机关对账册的提取时间距案发时间较远，该账册的真实性无法确定，最终不得不排除该书证。检察官审查书证时发现侦查机关在该案案发后，进行现场勘查时未及时收集账册，距离案发半个月后才到现场调取，无法排除账册非事后伪造，最终影响其证明力。

三、排除非法书证应坚持三个原则

(一)坚持法定程序原则。坚持法定程序原则，就是审查书证收集是否符合法定程序。尽管书证受违法取证行为的影响程度较小，但有些违反法定程序收集书证的行为也可能对书证的真实性和客观性产生影响。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第73条:“在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。”书证的采集，侦查机关需按相关规范来提取，不能出现破坏或污染证据的情形，并通过现场勘察笔录等材料来证实书证的来源，保障其真实性，若违反法定程序，真实性和客观性得不到保障，就应当予以排除，不能作为定案的依据。司法实践中，对违反法定程序提取的书证，一般不会直接予以排除，而是结合侦查机关的补正材料或解释来综合判断，若无法补正直接予以排除。以文中提到的张某贩卖案为例。不可否认，嫌疑人多次贩毒，主观恶性较深，且广大群众对此类犯罪深恶痛绝，无法惩罚犯罪着实可惜。但就本案而言，侦查机关在提取书证时未按相关规范提取，难以证实书证的客观性和真实性，而侦查机关又无法补正，最终将该书证予以排除。(二)坚持逻辑优先原则。坚持逻辑优先原则，就是审查书证内容是否符合生活逻辑和经验法则。对书证的审查包括书证的形式审查和实质审查。书证的形式审查主要是审查是否有涂改、增添，而对书证的实质审查则需要对其内容进行全面分析。检察官在对书证进行实质审查过程中，应坚持逻辑优先原则。某些书证形式完备且看不出瑕疵，但实质分析后，其证明的内容明显违反生活逻辑和经验法则，应当予以排除。以文中提到的段某寻衅滋事案为例，由于真菜单的点菜金额达不到侦查机关的办案金额，遂以假菜单代之，但假菜单上的菜价明显不符合生活逻辑和经验法则，检察官在查明事实的基础上，对该书证予以排除。(三)坚持客观真实原则。坚持客观真实原则，就是结合书证的提取程序和内容，综合判断其真实性。书证形式证明力审查和实质证明力审查的主要内容是书证的真实性。［2］若书证不具有真实性，那它当然不能作为定案依据，应当直接予以排除。在司法实践中，真假难辨的书证不在少数，其能否作为定案依据也给检察官带来困扰。

笔者认为，对于真假难辨的书证，因其是否与实际情况一致无法确定，其真实性得不到保障，不得作为定案依据，应当予以排除。以文中提到的龚某、马某盗窃案为例，由于侦查人员提取账册的时间距离案发时间较远，导致账册真假难辨，最终该书证被排除。

［参考文献］

［1］陈瑞华．实物证据的鉴真问题［J］．法学研究，2011(5):127．

［2］肖建华，李美燕．论瑕疵书证及其证明力［J］．山东警察学院学报，2014，1(1)(总第133期):7．

作者:刘 慧 刘靖华 王俊娥 单位:湖北省荆州市公安县人民检察院