国际司法概念与范畴探索

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本文作者：钟国定工作单位：上海海运学院国际筑运系

O前言

自十一届三中全会确立对内搞活、对外开放的政策以来,随着改革的深入,我国的经济建设取得了显著的成就。党的十四大,又进一步明确了我国体制改革的目标,即建立社会主义市场经济体制。这是党和国家进一步解放思想,加快经济建设,提高人民物质文化水平的重要举措。现在,我国恢复《关贸总协定》缔约国地位在即,可以预见,在今后若干时期内,我国与外国之间的经济交往必将日益增多,形成多层次、多渠道、全方位开放的格局。与此同时,各种经济纠纷甚至涉及刑事的案件也会不断出现。一般而言,各国为维护和保障本国公民与法人在国际经济交往中的权益,不仅要根据现行法律中实体规范和冲突规范等法律原则,而且还得依据国内诉讼程序法的规定和国家法律体制来解决或弥补各种争执或因纠纷所造成的损害。由于各国政治、经济发展的不同,民族习惯、宗教信仰的差异,各国关于诉讼程序的法律规定和有关法制往往带有较浓的地域性色彩。因此,仅仅依靠一国司法机关的努力,往往难以保护本国当事人应有的合法权益,而必须通过国际司法协助的途径,借助外国司法机关的配合来满足国内当事人的合法请求,从而有效地达到制裁违法或犯罪的目的。凡此种种都是以法律手段来保障本国经济发展的顺利进行。为此,我国有关司法协助这一法律课题已在1982年颁布的《’1,华人民共和国民事诉讼法(试行)》中作了专门规定。此外,我国还与一些国家签订了双边司法协助协定。同时,在我国所参加的有关国际条约中也不同程度地含有司法协助的若干内容。当前,我国不少法律专家、学者对此曾作过专题研究,并且发表了一些有水平的专题报告和学术论文。但是,笔者认为,在总体_L司法协助的理论研究尚跟不上司法实践的需要,理论和实践的认识远远落后于对外经济发展的步伐。譬如,国际司法协助的概念与范围均不涉及刑事领域即为典型的一例。笔者试图对该问题作一探讨,纯属一管之见,但愿能得到专家们的批评和帮助。

1国际司法协助的概念与范围

关于国际司法协助的概念与范围问题,在我国法学界,对传统理论存在着不同的理解,概括起来不外乎广义和狭义两种解释。所谓狭义的国际司法协助仅指一国法院接受另一国法院的请求,协助送达诉讼文书、传询证人和收集证据。广义的国际司法协助除上述内容之外,还包括对外国法院的判决和仲裁裁决的承认和执行。我国高等学校的一些法学统编教材,如《国际私法》即采取广义理解的观点。1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过的((中华人民共和国民事诉讼法》曾就国际司法协助作出规定:“根据中华人民共和国缔结或参加的国际条约,或者按照互惠原则,人民法院和外国法院可以相互请求代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。”(见该法第262条)。结合《民事诉讼法》的其他有关规定,也采用广义理解的观点,而且也和其它法学著作一样并没有涉及到刑事领域。如果说这种观点在改革开放前的我国并没有产生多大不便的话,但在改革开放,尤其是党的十四大确定了我国经济体制改革目标是社会主义市场经济体制,国内经济体制逐步与国际终济体制接轨后,显然是跟不上形势发展需要的。新的经济运行体制要求我们调整传统国际司法协助的理论,即加入刑事领域的内容。笔者认为,国际司法协助的概念可以这样概括:国际司法协助系指根据我国所缔结或所参加的国际条约,或者双方在互惠的基础上,人民法院或其他司法主管机关根据外国司法机关的请求,在民事和刑事方面,代作某些诉讼的行为。其理由是:

1.1在传统国际司法协助领域内加入国际刑事司法协助的内容,是贯彻实施我国刑法所要求的。我国《刑法》第4、5、6条对我国公民在外国以及外国公民(除享有外交特权与豁免权的人之外)在中国领域外对我国国家和公民的犯罪处罚作了专门规定,如果这些规定一旦被违反,单靠我国司法机关的力量是不可能充分、及时、有效地适用刑法,追究犯罪分子的刑事责任的,这就需要我们借助外国司法机关的协助,才能确保我国刑法的贯彻和实施。

1.2建立国际刑事司法协助制度是保证我国进一步贯彻对外开放,发展我国社会主义市场经济,逐步使我国国内经济运行体制与国际经济体制接轨政策的需要。随着改革开放的进一步发展,中外政治、经济、文化等方面的国际交流日益增多,各种刑事犯罪案件也随之上升。近年来,国际走私、贩毒、劫机、海盗、恐怖主义活动及其他刑事犯罪活动愈演愈烈。由于犯罪活动的国际交流性很强,世界各国越来越重视相互之间的刑事合作,引渡是其中最直接、有效的方式之一。目前,世界上有不少国家相互间签订了引渡条约,世界范围内打击国际犯罪活动所起的作用已为国际社会所公认。相比之下,我国虽然在这方面已开展了一定程度的合作,但毕竟刚刚起步,这从某种程度上给我国对外经济的进一步发展带来了许多不便。

1.3从我国政治体制改革的角度来看,如果没有国际刑事司法协助关系,有关当事人的利益在遭受侵害时,若当事国政府事后未采取有效的补救措施予以妥善解决,则必然会引起当事人所属国的保护,从而产生外交问题,使该问题原应由司法机关处理而转变由外交机关处理。一般而言,外交事务不如法律事务那样具有明确性。外交事务往往与一个国家当时的外交政策有密切联系.可变性较大.有时还难以得到保障。如果建立起国际刑事司法协助关系,一些刑事犯罪问题也能像商事案件一样,由司法机关按照法律程序解决。这样,不仅明确可行,而且也有利于分清外交机关和司标机关在该问题上的职责,使一些以往经由外交途径解决的刑事问题可全部改由我国司法机关处理,从而使国家工作机关的职责更专业化、明确化。

1.4建立国际刑事司法协助关索还是健全我国社会主义法制的需要。纵观世界各国的立法情况,大多数国家都制定了相应的刑事司法协助法规。由于历史的原因,我国法律中至今尚朱规定有关刑事司法协助的内容。这样,在实践中往往产生两种不良后果:一是国内立法不明确,不能通过司法机关及时处理各种刑事问题;二是在实践中往往通过外交机构解决。由于外交解决可变性较强,容易出现前后不一致的现象,对外不利于确立我国依法办事的形象,当事人也缺乏法律保障所特有的安全感。因此,建立我国国际刑事司法协助制度,是建立和健全我国社会主义法制所要隶的。

1.5我国在国际刑事警察组织中的工作为我国开展国际刑事司法协助提供了一个切实可行的实际手段。1984年在卢森堡举行的国际刑警组织代表大会,接纳中国为正式成员国,并指定公安部为国际刑警组织的中国国家中心局。该组织在预防犯罪和打击刑事犯罪方面颇有影响,我国在国际刑警组织的工作为我国对外开展国际刑事司法协助关系创造了一个极为有利的条件。我们可以通过在该组织的各项工作中总结各种经验来指导和完善我国国内刑事司法协助立法,从而开展我国对外国际刑事司法协助关系。

2我国开展国际刑事司法协助的新动向

我国自1949年建国至1987年,从未参加任何有关国际司法协助的国际公约,也从未与任何外国缔结司法协助的双边协定。1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》不仅没有涉及国际刑事司法协助,就是有关民事司法协助方面的规定也较为笼统,很不具体。因而,在实践过程中,我国开展国际司法协助主要是通过外交途径而不是通过司法机关进行的,即将请求协助的事项通过外交机构向被请求国主管机关提出,被请求国是否同意给予协助,一般是结合具体情况逐案决定的。即使在某一案件中给予过帮助,也并不意味着今后对同类情况的案件也会给予协助。除外交途径外,我国开展国际司法协助还采取以下两种方式:¹领事送达及取证这种送达是基于1964年《维也纳领事关系公约》第5条第10款领事职务的规定,我国参加了该公约。这种方式的不足之处在于:首先,范围极其有限,仅限于通过领事送达有关文件及某些取证工作;其次,不得采取任何强制措施;再次,送达或取证的对象仅限于派遣国国民,如果对象是接受国或第三国国民,就不得采取这种方式。º达成专项约定国际上,就司法协助中的某些伺题达成专项规定的做法不乏先例。我国与日本在1982年就委托送达法律文件使用送达回证问题达成一项约定:自1982年11月起,中日双方委托对方代为送达法律文书,由受委托一方依照本国法律的有关规定出具送达回证。这种约定,简化了繁琐的司法程序,加快了司法文书的送达。在双边司法协助问题上,法国是第一个与我国签订双边司法协助的国家。1984年8月,法国向我国提出缔结司法协助协定的建议,随后又提交了法方的协定草案。此后,美国、加拿大、前联邦德国、前民主德国、波兰、南斯拉夫、匈牙利等国也相继向我国提出同样要求。1986年5月,我国开始与法国谈判缔结第一个司法协助协定。1987年5月,第六届全国人民代表大会常委会第22次会议正式批准了《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》,同时通过的还有《中华人民共和国和波兰人民共和国关于民事和刑事司法协助的协定》。这两个协定是我国最早对外缔结的司法协助协定,开辟了我国对外交流的一个新领域。值得注意的是,中波司法协助协定除包括民、商事方面外,还将司法协助的范围扩大到刑事领域。按照协定规定,双方应根据请求,在刑事方面相互代为送达司法文书和司法外文书,听取当事人或嫌疑犯的陈述,询问证人、被害人、鉴定人,进行鉴定、检查和司法勘验以及收集其它证据。请求司法协助,除出具体请求书外,还须附有该项请求涉及的犯罪事实的说明以及有关的法律规定。由于刑事司法协助直接涉及到国家司法权的行使,有时还涉及一些政治因素,所以中波司法协助协定还规定,如果被请求一方认为该项请求涉及的行为并不构成犯罪,或该项请求涉及的嫌疑犯或罪犯是被请求一方国民,且不在被请求一方境内时,那么被请求方有权拒绝提供上述协助。中波司法协助的范围在刑事领域虽然仅涉及文书送达和委托调查等初步合作的内容,但它突破了我国传统国际司法协助理论中只涉及民、商事领域的框框,为今后缔结同类协定提供了一个现实典范。目前,我国对外开展国际刑事司法协助的工作刚刚开始,当务之急是如何逐渐完善我国的国内立法,加强对有关理论的研究,建立起系统完善的国际刑事司法协助的理论体系,这不仅是我国国际司法协助发展的新动向,也是改革开放之大势所趋。

3国际刑事司法协助的范围

关于国际刑事司法协助的范围,在国际上有各种不同的主张。有人认为只包括证人及鉴定人的询问、物的引渡、搜查及扣押、查证、文书送达、情报提供等。有人主张,除上述各项外,还包括罪犯的引渡。有的甚至主张,除上述各项之外还包括刑事追诉移管及外国刑事判决的执行。我国国际刑事司法协助应包括哪些内容?由于各国文化及历史发展等因素的不同,其具体内容不能强求一致,应视各国政治、经济、文化、社会等方面发展水平、相互间各种往来的密切程度、地理上接近程度等因素的不同作相应的调整。除中波司法协助协定所涉及的内容之外,我国在国际刑事警察组织的合作主要涉及:通讯联络、交换资料、协助调查和抓捕罪犯、提供技术援助等。这些内容可供我们参考,除此之外,我们不妨适当借鉴一些国际上现有的有关国际公约、多边协定及区域性协定,乃至双边司法协助协定,如关于劫机的《东京条约》、《海牙公约》、《蒙特利尔条约》、《在刑事问题上相互协助的欧洲公约》、《刑事案件诉讼转移的欧洲公约》、《刑事司法协助示范公约》等。综上所述,笔者认为我国国际刑事司法协助的内容是否可涉及以下几个方面。

3.1引渡引渡是当前国际刑事司法协助执行方式(间接执行模式)的主要手段。这里应该强调的是引渡必须基于国际条约、双边协定或者根据互惠、礼让等。有关我国今后引渡制度的建立与发展,笔者曾撰写过《一国两制下引渡制度初探》一文(<上海海运学院学报,1992年第3期),可供参考。

3.2文书送达国际刑事司法协助中的文书送达是指一国主管机关应另一国主管机关的请求向处于本国境内的关系人送达申请方发出的司法文书或司法外文书,如送达调查委托书、起诉书、传票、拘捕通知书、判决记录等。这种司法协助活动的作用在于帮助诉讼当事人以及其他有关人员相互沟通、及时了解诉讼活动的进展情况,以便诉讼主体通过诉讼维护自己的合法权益。文书送达的方式应按被请求国法律中类似文件送达所规定的方式进行,或按协议决定的方式进行。

3.3传唤证人和鉴定人出庭为客观全面地调查案件,查明事实真相,视案件需要,在诉讼活动的某一阶段,需传唤证人和鉴定人出庭。为使被传唤人顺利出庭,有两个问题应予适当解决:一是费用问题请求国应支付一切有关的费用;二是能否为被传唤人提供法律保障。请求国应充分保障被传唤人出入国境及其它有关活动不受歧视、刁难或非法侵害。1987年《中波民事和刑事司法协助协定》对于后者是这样规定的:对通过被请求的缔约一方通知前来出庭的证人或鉴定人,无论其国籍如何,提出请求的缔约一方不得因其入境前犯的罪行或者因其证词、鉴定或其他涉及诉讼内容的行为而追究其刑事责任和以任何形式剥夺其自由,这对保证被传唤人出庭参与诉讼活动是至关重要的。

3.4解送被拘禁者以个人身份出庭作证或对质为调查取证,一国也可应另一国的请求将在本国受羁押的人解送到请求国出庭作证或对质,但若出现以下几种情况,被请求国可予以拒绝:¹被羁押者明确表示不愿意;º解送被羁押者会直接影响正在被请求国国内进行的刑事诉讼,»如果接受该项请求势必延长原定的羁押期。反之,如果被请求国接受请求,请求国则必须在被请求国确定的期限内送还被羁押者,并负有不对被羁押者因其从被请求国出发前的行为实行追诉。

3.5委托勘验、检查、鉴定和扣押视案件之需要,诉讼国可请求有关国家对案件进行现场勘验、检查收集到的物品或尸体的鉴定、搜查和扣押。由于这些活动带有明显的国内法特征,故被请求国的这些活动应在宪法及其他有关法律所允许的范围内进行,否则会与被请求国的基本法律或公共秩序相冲突。因此,各国在鉴定这方面往往比较谨慎,严格遵守双重归罪原则,一旦发现与其国内法律及公共秩序相抵触,即予以拒绝。

3。6物证和书证的转移物证和书证的转移是指被请求国将自己所掌握的证据材料、犯罪物品或其他扣押物品交给请求国,供其诉讼使用。一般而言,被请求国对移送附有一定的条件:一是被移送的物证和书证只能供请求国作诉讼证据之用,而不作为返还或赔偿的对象。请求国对移送的物证和书证应在适当期间内返运给被请求国;二是在移送有关物证和书证时,被请求国一般只移送复制品,如果请求国要求移送原始材料,被请求国有权根据具体情况决定是否同意。

3.7正在服刑的罪犯的移送与级刑的罪犯的移送正在被请求国领土上服刑的罪犯应请求国的请求,被请求国可以将其移送至请求国,但这种移送得满足一定的条件:应保留其同一条件下的拘禁,并且,接受国法院对罪犯规定的拘押时间应与判决规定的时间相一致。关于缓刑罪犯的移送,其琴本条件和要求是:从被请求国接受被判缓刑的罪犯,接受国的相应主管当局应像本国法院作宣告的缓刑一样监督该罪犯遵守这类法院所规定的条件。

3.8诉讼的转移与拒绝根据刑事司法协助协议,如果发现诉讼的转移有利于案件弄清事实真相,或者对诉讼有特别重要的各项证据在被请求国,或者在请求国不能保证被告人在诉讼审理中到庭,而在被请求国审理或诉讼中能保证被告到庭,或者鉴于其他一些原因,当事国可以请求诉讼转移到上述情况发生国进行。当然,其他国家也可以基于一定的理由而予以拒绝。如有关要求不能证明有正当的理由:其本国法律已适用于罪犯并且如果接受请求诉讼势必受到本国法律的阻止;诉讼与被请求国的法律制度的基本原则相违背等。

3.9外国刑事判决的承认与执行对外国刑事判决的承认与执行所指的范围是有一定限度的,一般限于剥夺自由的制裁、罚金、没收财产和取消某种资格和权利,这方面的基本条件和要求是:对外国刑事判决的承认与执行必须符合双重归罪原则的要求,即必须按照请求国与被请求国双方法律都认为是犯罪的行为,且此类犯罪应处以若干年以上刑罚。至于该类犯罪的最低刑期,则并不要求完全一致。但是,如果承认外国刑事判决违背其本国法律的基本原则,或基于其他一些原因,如被请求国已经开始对案件提起诉讼;或被请求国认为请求国能自己执行等,则被请求国完全可以拒绝承认与执行外国刑事判决。总之,由于国际刑事司法协助与各国国内立法密切相关,所以本文所介绍的仅是国际上一般通行的做法,在具体国际刑事司法协助事项的安排上应视各国不同情况而灵活运用。归结到一点,就是要顺应对外经济发展的客观要求,将国际刑事司法协助纳入传统国际司法协助范畴,这是当前现实的需要。