司法论文范文10篇

【内容摘要】本文以美国各个时期有代表性的持司法自制立场的案例为材料，对司法自制在美国的发展历程进行了梳理，并概括出司法自制哲学之内涵本质及基本原则。司法自制乃司法审查的传统价值立场，它既是司法审查之制动器，又为宪政政制之保护器。司法自制研究是全面评介司法审查制度的必要组成部分，我们应加强对此课题的正视与重视。

【关键词】司法自制司法审查司法哲学美国案例

在司法审查研究炙手可热的当下中国，司法自制（judicialself-restraint）这一传统的司法审查哲学主题却被打入冷宫，对此主题的评介与检讨一直付之阙如。[1]此等研究空白现状在很大程度上造成了国人不识司法审查之庐山真面目，使他们误以为司法审查就只有积极的违宪判断而没有消极的合宪推定，颇不利于司法审查制度在我国的建立。有鉴于此，笔者就不揣谫陋，拟以美国各个时期彰显司法自制哲学之典型案例为材料，对司法自制在美国的发展历程进行一番梳理，并概括、提炼出司法自制哲学之内涵本质及基本原则，以期这种对司法自制的初步检视既能引起学界同仁对司法自制研究的正视与重视，又于纠正国人对司法审查的偏颇认识有所裨益。

一、源头与传统：早期司法自制

众所知周，美国联邦宪法并未规定司法审查，其司法机关之司法审查权是联邦最高法院首法官马歇尔（JohnMarshall）在1803年通过马伯里诉麦迪逊案（Marburyv.Madison）确立起来的。但并不广为国人所知的是，在此之前的美国殖民地时代及邦联时期，美国各邦（州）法院已有为数不少的司法审查先例。美国著名法律史家施瓦茨（BernardSchwartz）谈到司法审查时曾指出：“在联邦宪法通过前的10年里，司法审查开始成为活的法律的一部分。在那个时期，美国的法院最先开始坚持裁定国会立法是否符合宪法和判定违宪的制定法无效的权力。在1780年到1787年间，至少有8个州的判例直接涉及到维护司法审查权的问题。”[2]另据美国学者斯诺维斯（SylviaSnowiss）的研究，从美国独立到联邦宪法通过前，一共大约有12个案件提出了司法审查问题。[3]而本文专门探讨的司法自制哲学其起源就正可以追溯到这些早期的司法审查实践中。下面我们就来集中检讨马伯里案发生之前几个较为典型的坚持法官在司法审查时应采取自制立场的案例。

搜索美国早期被保存下来的有些零散的司法判决，我们认为最早而又最明晰地发表司法自制意见的是彭德尔顿法官（J.Pendleton）。在1782年弗吉尼亚州上诉法院判决的共和国诉卡顿案（Commonwealthv.Caton）中，彭法官反对就弗吉尼亚州的《谋叛法》是否违宪作出判决，声称拒绝一部恰当制定的法律超越任何已知的正当司法权边界，而且法院的违宪判决行为只会加深立法机关已经犯下的错误。他说：“本院可被认为以某种方式集中了司法权，但它在什么程度上有权宣布立法权在形式上通过的法律无效，而不因自己行使了立法分支的权力而违反宪法的明确规定，确实是一个深刻、重要和庞大的问题。对这个问题的决定将导致谦谦君子……所不可设想的后果。”[4]彭法官以上司法意见所蕴涵的司法自制理念堪称是美国司法自制哲学的思想源头，尽管后来诸多坚持司法自制立场的法官并没有将其价值哲学上溯至前辈彭法官这里，但其作为思想原点的历史地位并不因之而受影响。

【内容摘要】本文以美国各个时期有代表性的持司法自制立场的案例为材料，对司法自制在美国的发展历程进行了梳理，并概括出司法自制哲学之内涵本质及基本原则。司法自制乃司法审查的传统价值立场，它既是司法审查之制动器，又为宪政政制之保护器。司法自制研究是全面评介司法审查制度的必要组成部分，我们应加强对此课题的正视与重视。

【关键词】司法自制司法审查司法哲学美国案例

在司法审查研究炙手可热的当下中国，司法自制（judicialself-restraint）这一传统的司法审查哲学主题却被打入冷宫，对此主题的评介与检讨一直付之阙如。[1]此等研究空白现状在很大程度上造成了国人不识司法审查之庐山真面目，使他们误以为司法审查就只有积极的违宪判断而没有消极的合宪推定，颇不利于司法审查制度在我国的建立。有鉴于此，笔者就不揣谫陋，拟以美国各个时期彰显司法自制哲学之典型案例为材料，对司法自制在美国的发展历程进行一番梳理，并概括、提炼出司法自制哲学之内涵本质及基本原则，以期这种对司法自制的初步检视既能引起学界同仁对司法自制研究的正视与重视，又于纠正国人对司法审查的偏颇认识有所裨益。

一、源头与传统：早期司法自制

众所知周，美国联邦宪法并未规定司法审查，其司法机关之司法审查权是联邦最高法院首法官马歇尔（JohnMarshall）在1803年通过马伯里诉麦迪逊案（Marburyv.Madison）确立起来的。但并不广为国人所知的是，在此之前的美国殖民地时代及邦联时期，美国各邦（州）法院已有为数不少的司法审查先例。美国著名法律史家施瓦茨（BernardSchwartz）谈到司法审查时曾指出：“在联邦宪法通过前的10年里，司法审查开始成为活的法律的一部分。在那个时期，美国的法院最先开始坚持裁定国会立法是否符合宪法和判定违宪的制定法无效的权力。在1780年到1787年间，至少有8个州的判例直接涉及到维护司法审查权的问题。”[2]另据美国学者斯诺维斯（SylviaSnowiss）的研究，从美国独立到联邦宪法通过前，一共大约有12个案件提出了司法审查问题。[3]而本文专门探讨的司法自制哲学其起源就正可以追溯到这些早期的司法审查实践中。下面我们就来集中检讨马伯里案发生之前几个较为典型的坚持法官在司法审查时应采取自制立场的案例。

搜索美国早期被保存下来的有些零散的司法判决，我们认为最早而又最明晰地发表司法自制意见的是彭德尔顿法官（J.Pendleton）。在1782年弗吉尼亚州上诉法院判决的共和国诉卡顿案（Commonwealthv.Caton）中，彭法官反对就弗吉尼亚州的《谋叛法》是否违宪作出判决，声称拒绝一部恰当制定的法律超越任何已知的正当司法权边界，而且法院的违宪判决行为只会加深立法机关已经犯下的错误。他说：“本院可被认为以某种方式集中了司法权，但它在什么程度上有权宣布立法权在形式上通过的法律无效，而不因自己行使了立法分支的权力而违反宪法的明确规定，确实是一个深刻、重要和庞大的问题。对这个问题的决定将导致谦谦君子……所不可设想的后果。”[4]彭法官以上司法意见所蕴涵的司法自制理念堪称是美国司法自制哲学的思想源头，尽管后来诸多坚持司法自制立场的法官并没有将其价值哲学上溯至前辈彭法官这里，但其作为思想原点的历史地位并不因之而受影响。

[英文标题]TheAdministrativeEmergencyPowerinJudicialReview：“SteelSeizureCase”forExample[内容提要]2004年的宪法修正案通过后，中国的紧急状态立法正在逐步进行之中，对于国家紧急权力，尤其是行政紧急权力的法律规制，需要进行深入的理论研究。美国联邦最高法院在对行政紧急权力进行司法审查时形成了一些具有代表性的判例，如“钢铁公司占领案”。对该案中法院判决意见的分析可以作为健全中国紧急状态法治的借鉴和参考。

[摘要题]理论探讨

[英文摘要]Abstract：AfterthepassoftheAmendmentsoftheConstitutionin2004，Chinabeginsthelegislationofemergencyconditions.Thelegalcontroltothestateemergencypower，especiallytheadministrativeemergencypower，needstobetheoreticallystudied.TheFederalSupremeCourtofUnitedStatesdecidedseveraltypicalcaseswhenitreviewedtheadministrativeemergencypower，forexample“SteelSeizureCase”。ThereismuchintheanalysisofthecourtdecisionwecandrawexperiencetoperfectChineselawsystemofemergencyconditions.

[关键词]紧急状态/行政紧急权力/司法权/司法审查/钢铁公司占领案emergencyconditions/administrativeemergencypower/judicialpower/judicialreview/SteelSeizureCase

[正文]

2004年的宪法修正案将宪法文本中的“戒严”替换为“紧急状态”，以及其后“紧急状态法”立法工作的逐渐系统展开，显现出对这一问题进行深入理论研究的必要性。其中行政紧急权力作为最具有行动能力、效率以及强制力的政府分支的“特权”，是最需要关注的焦点。比较研究和实证研究将是一个具有启发性的角度，它国的一些相关宪法理论和判例或许能促进我们对这一问题的思考。本文准备以美国联邦最高法院判决的“钢铁公司占领案”①为例，分析司法审查中的行政紧急权力，以加深我们对紧急状态及其权力运作的理解，为我国紧急状态法律制度的完善提供参考和借鉴。

论文关键词：宪法适用宪法遵守宪法司法化

论文摘要：遵守宪法是适用宪法的逻辑基础，适用宪法行为的本身也是对于宪法的遵守，不可将两者完全隔离开来。宪法的司法适用也不意味着法院享有宪法解释权及违宪审查权。我国宪法司法适用应先从保护宪法上的公民基本权利开始，从解决宪法权利受私权侵犯开始，逐步建立起宪法的“司法审查”机制。

一、引言

宪法司法化不是一个新话题，在齐玉苓案后学界对宪法司法化研究掀起一个热潮。2005年11月在北京举行的宪法司法化理论研讨会上，基本确立了宪法司法化的正当性和必要性。宪法“只有获得‘司法化’之后，才能进入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——换言之，宪法效力才能真正的体现出来”。近来，宪法司法化的问题又重新引起了学者们的热议。这主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止适用”为理由，废止了《最高人民法院关于以侵犯姓名权手段侵犯宪法保护的公民受教育权的基本权利是否应当承担民事责任的批复》(“法释字[2001]25号”)，该决定自2008年l2月24日起实施。紧接着华东政法大学童之伟教授在《中国法学》2008年第6期撰文《宪法适用应遵循宪法本身规定的路径》，以宪法实施、宪法适用和宪法遵守的区分为切入点，对我国宪法“司法实践”进行评析。认为“宪法司法适用在我国没有宪法依据，在我国既无采行的现实可能性，也看不出发展的前景”。并最终得出我国宪法的适用应该走最高权力机关立法适用和监督适用的路径，法院审理案件时援用宪法是对宪法的遵守而非适用，应该强化国家权力机关的宪法适用，同时消解“宪法司法化”这一伪命题。最高法院决定的出台和学者的上述言论，又一次将宪法司法化理论争议推向新的高潮。如何看待宪法的适用与宪法遵守的区分，并进一步追问我国宪法学界多年来一直探讨的“宪法司法化是一个假命题还是一种希望与追求”，关乎我国宪法今后的发展道路和前进的方向。

二、宪法适用的辨识

童教授在他的文章中指出：“宪法适用方面之所以出现这种情况，不小程度上是因为我国学术界没能结合我国实际理顺一些基本概念及其相互关系。理Jl~IfH关的基本概念并合乎逻辑的运用这些概念，是人们解决好面对重大课题的学理基础。”因此，要搞清楚宪法能否司法化，我们不妨也从这一问题所涉及的一些基本概念谈起，进行系统的梳理和阐释，以消除我们在理解和应用中的诸多偏颇。

内容提要：本文对围绕齐玉玲案件形成的宪法司法化讨论进行了细致的话语分析，从而展现了法律人在公共舆论中就“宪法司法化”问题所形成的两个话语悖论。其一，“宪法化司法化”究竟是将宪法作为法律渊源的司法判断过程，还是对成文法进行违宪审查的过程。这一悖论其实是法律人的一个特洛伊木马计。其二就是“认真对待宪法”究竟是对待抽象的宪法理念还是对待具体的宪法文本。由于采用了法律政策学的话语策略，宪法司法化的讨论中真正的宪法缺场了。这些悖论暴露出法学家公共知识分子在推进宪政来所面临的困境，一方面变法心态和文人政治与宪政本身要求的宪政神圣权威之间存在着冲突，另一方面宪法的司法化与宪法的政治化存在着紧张。为了克服上述悖论与困境，作者提倡采用宪法解释学的方法来取代法律政策学的方法。因为法律解释学不仅展现了法律的智慧，而且是一种宪政改革应当遵循的政治美德。

一、问题的提出

2001年，山东省高级人民法院在“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权受教育权”案（以下称“齐玉苓案”）中根据最高人民法院的“批复”[1]直接援引《中华人民共和国宪法》（1982）（以下简称《宪法》或宪法）中公民享有受教育的基本权利判决原告胜诉，由此，引发了“宪法司法化”的讨论。尽管这样的讨论无疑集中在话语层面，但是，如果我们不是将话语理解为一个反应性的社会表达，而是理解为一种建构性的实践，理解为建构社会事实的力量，理解为一种与“非话语实践”相对应的“话语实践”。那么，这个案件的讨论不仅有助于深化我们对宪法的理解，培养整个社会的宪法意识，而且随着政治体制改革的深入和宪法时代的到来，这样的讨论有助于我们思考宪法确立的国家权力结构，尤其是全国人大及其常委会与最高人民法院之间在宪法解释和违宪审查问题上复杂的关系。[2]一句话，该案引发讨论的重大理论和现实问题必须中国的宪政理论和宪政运动的背景上来理解。[3]

然而，正是在这个背景上，我们会发现在“宪法司法化”的讨论中存在着内在隐蔽的话语悖论或者紧张，这种紧张不仅体现在人们对“宪法司法化”这个概念的不同理解，更重要的是体现在话语内容与话语策略之间的悖论，这种悖论已经使宪法司法化的讨论陷入理论和方法上的误区。如果我们对于这种话语悖论缺乏清醒的认识，那么我们的讨论就可能无法进一步深入下去，最终只能是一种凑热闹赶时髦的“泡沫学术”。因此，对这种话语悖论的分析不仅有助于我们警惕宪法司法化讨论中的可能误区，而且使我们意识到宪政进程中面临的难题，同时为克服这种误区、解决所面临的难题提供一些可能的线索，从而进一步推动宪政的发展。

正是基于上述考虑，本文第二部分专门分析学者们对“宪法司法化”这个概念的不同理解，即“宪法司法化”究竟是法院援引宪法来审理具体案件的司法判断问题，还是法院通过解释宪法来审查法律法规是否违宪的违宪审查问题。尽管存在这种分歧的存在，把宪法从政治纲领变成可以运用的法律却是所有论者的共同立场。但是，这里所说的“宪法”是什么？究竟是西方的宪法理念还是《中华人民共和国宪法》文本呢？正是针对这个问题，本文的第三部分分析了宪法司法化讨论中所表现出的“话语内容”与“话语策略”之间的悖论。由于采取了法律政策学的话语策略，整个宪法司法化的讨论大都关注抽象的宪法理念和制度设计，而忽略了对宪法文本的认真解读，使得在讨论宪政问题宪法司法化中，真正的《宪法》缺场了。这种“宪法缺场”的悖论别显出法学公共知识分子在推进中国宪法建设中所面临的困难，本文的第四部分就初步展示这种困难，一方面推动宪政改革需要借助合法性的强势话语，但是，这种话语策略忽略了对宪法权威的尊重，这种忽略宪法权威的宪政往往成为变法心态下的文人政治，与推动规则政治的宪政背道而驰。另一方面，当我们把宪法当作“法律”来理解的时候，还必须把宪法当作建国的根本“法”来理解，我们必须在宪法的法律化和政治化之间保持张力和平衡。在结论中，我提出用法律解释学的立场来推动宪法解释，从而走出宪法司法化的话语误区，由此维护宪法的权威，通过宪法解释来包容社会与政治发展的变化，由此推动宪法在中国的发展。

二、“违宪审查”还是“司法判断”

1981年是波斯纳学术生涯具有重要转折意义的一年。这一年，由于里根总统的任命，40刚出头、学术风头正健的波斯纳教授成了波斯纳法官——美国联邦第七巡回区上诉法院法官。但是，法学界这颗正急速上升的明星是否会因陌生而繁重的司法审判工作而湮灭？他的学术热情是否会随着此后因熟悉而闲适并且是衣食无忧、养尊处优的法官生涯消耗殆尽，因此成为学术天空的一颗流星？毕竟，人都是有惰性的。

的确，在随后的3、4年间，波斯纳每年除了三、四篇法律评论论文外，只是在1983年一字未改地再版了他担任联邦法院之前撰写的于1981年的《正义／司法的经济学》，增加了一篇非常简短的1983年版序（中译文仅750字左右），甚至第一版中许多明显的错字都未修改。[1]尽管这个发表数量在每年只要求发表两篇核心期刊论文的中国法学界看来也已经不算低了，并且即使放在美国大多数法学教授中看也属一般，但若同波斯纳此前几年间（每年10余篇论文一本著作）以及此后的写作业绩（每年近10篇论文加一两本著作）相比，这段时期明显是波斯纳学术产出中的一个持续了数年的低谷。但从1985年起，波斯纳的学术产出已经开始走出低谷，向上攀升。这一年，他发表了5篇论文；更重要的是，他出版了一本研究联邦法院的实证研究的专著。这是一本至少到目前为止已经经受了考验的学术专著：11年后，波斯纳全面修订了此书，出了第二版；并且这本书同样列入了1978年以来出版的引证最多的法学著作之一。

一．

这部著作结构非常简单，主题非常单纯。依据大量的数据，通过实证分析，波斯纳指出，美国联邦法院系统自50年代以来因司法工作量剧增带来的一系列微妙的变化，由此使联邦法院系统的有效应对能力提出了严重的挑战；对此，波斯纳提出了一系列临时的和根本性的改革措施。

该书第一编主要是对美国联邦司法体系的一个介绍性描述。波斯纳展示了联邦各级法院的基本结构和工作职责，并在这一介绍中指出了自50年代以来这一法院体系在某些方面静悄悄地发生了重大变化：例如工作量的增加、更多先前有司法经验的人员出任联邦法院法官、各种类型的法院助手的增加以及法官的种族和性别的变化。

第二编着重分析了美国联邦法院系统所面临的挑战，即随着诉讼的增加联邦法院工作量急剧增加了。波斯纳没有把诉讼增加简单地视为人口和财富增加的函数。通过细致的实证研究和统计分析，波斯纳指出，诉讼增加是诉讼成本降低的函数，而这种成本既包括了货币的以及非货币的成本，其中包括了联邦最高法院对宪法权利的创造和扩大解释，使得原先无法进入诉讼或无法进入联邦法院诉讼的抱怨如今都可以堂而皇之地进入了联邦法院的管辖。私隐权的创造就是一个最典型的例子。但是，波斯纳并不像许多中国学者很容易的那样天真地认为，法院管得多就意味着法院权力大了。管得多了并不意味着法院能力强了，更也不意味着公民的权利得到了更多的保护。法院管得多了只意味着法院有了变化，是好事还是坏事并不确定（这一点也许特别值得我们当代中国法学家和法官注意，他们目前总是在强调扩大法院的管辖，而很少考虑会不会有一天出现“眼大肚子小”或“咬得下咽不下”的问题，出现公民权利保护上的机会成本的问题）。为了应对这种变化，波斯纳指出，美国联邦法院系统实际上发生的一系列变化。例如，法官数量增加了，法官的平均工作量也增加了；由此出现了法官助理（lawclerks）以及其他助手，并且数量逐步增加；大量的司法意见都交由这些法官助手捉刀，亲自动笔的法官已寥寥无几；为了在有限时间内处理完数量巨大的案件，法院还普遍压缩了法庭辩论的时间，在一些案件判决中法官也不再提交司法意见，在一些地区司法意见的长度也受到了限制；上诉审法院为了限制上诉数量也变更了上诉审的标准；以及，有更多的法官开始对无谓诉讼予以处罚等。因此，在某些公民的权利得到扩展的背后其实是另一些人们先前享有的公民权利受到了削减，尽管从总体上看扩展了。

[论文关键词]司法独立法官独立审判司法制度

[论文摘要]法独立最早是作为一种观念被用作对抗王权的专横和对民众权益的保护。司法独立原则在现代各国宪政中得到普遍尊重和确认，作为一项现代法治原则，尽管各国的立法和制度设计有所不同，但基本认为其指法院、法官独立地行使司法权，法院、法官的审判活动只服从法律与良心，不受外来干涉。

关于司法独立，在以下几个方面无论是大陆法系国家还是英美法系国家都达成共识：司法权由法院、法官独立行使，上下级法院之间在行使审判权时也彼此独立；法官独立审判，只服从法律与良心，不受法院外和法院内部其他法官的影响，在这层面上司法独立也就是法官独立；法官依严格的法律程序任命、升迁、免职，享有优厚稳定的待遇，在审判活动中所发表的言论和所作的一切行为不被追究法律责任，法院的人事、经费和基础设施建设受到法律保障。

一、德国司法制度下的司法独立

1949年德国基本法规定：法官具有独立性，只服从法律。联邦宪法法院的成员半数由联邦议院选举，他们不得听从联邦议院、联邦参议院、联邦政府以及州有关机构的指示。德国在一系列制度设计上确保法官的独立，在对法官进行选任、培训、监督的同时尽量确保其独立性。法官的独立包括法官职务和人身上的独立性和法官本身的独立性。法官在德国属公职人员，但区别于一般公务人员，1961年德国《法官法》对法官这种特别的法律地位作了确认。确保司法独立的制度设计都建立在这种区分上。

任何人无权以任何方式干涉法官的审判，无论是其顶头上司（法院院长）还是其他国家机关，司法部长或者政府，或者是议会。

[论文关键词]司法独立法官独立审判司法制度

[论文摘要]法独立最早是作为一种观念被用作对抗王权的专横和对民众权益的保护。司法独立原则在现代各国宪政中得到普遍尊重和确认，作为一项现代法治原则，尽管各国的立法和制度设计有所不同，但基本认为其指法院、法官独立地行使司法权，法院、法官的审判活动只服从法律与良心，不受外来干涉。

关于司法独立，在以下几个方面无论是大陆法系国家还是英美法系国家都达成共识：司法权由法院、法官独立行使，上下级法院之间在行使审判权时也彼此独立；法官独立审判，只服从法律与良心，不受法院外和法院内部其他法官的影响，在这层面上司法独立也就是法官独立；法官依严格的法律程序任命、升迁、免职，享有优厚稳定的待遇，在审判活动中所发表的言论和所作的一切行为不被追究法律责任，法院的人事、经费和基础设施建设受到法律保障。

一、德国司法制度下的司法独立

1949年德国基本法规定：法官具有独立性，只服从法律。联邦宪法法院的成员半数由联邦议院选举，他们不得听从联邦议院、联邦参议院、联邦政府以及州有关机构的指示。德国在一系列制度设计上确保法官的独立，在对法官进行选任、培训、监督的同时尽量确保其独立性。法官的独立包括法官职务和人身上的独立性和法官本身的独立性。法官在德国属公职人员，但区别于一般公务人员，1961年德国《法官法》对法官这种特别的法律地位作了确认。确保司法独立的制度设计都建立在这种区分上。

任何人无权以任何方式干涉法官的审判，无论是其顶头上司（法院院长）还是其他国家机关，司法部长或者政府，或者是议会。

【论文关键词】商事仲裁；司法审查；适度审查

【论文摘要】仲裁作为司法外解决争议的方式，其本身所具有的契约性和司法性的双重性质，决定了法院对仲裁进行司法审查的必要。仲裁的司法审查具有广义和狭义之分，其中以狭义的司法审查即仲裁裁决作出后的司法审查为主要内容。而坚持适度的司法审查原则，对保障仲裁制度的健康发展具有重要意义。

仲裁作为司法外的一种替代性解决争议方式，在人类活动中早已出现，甚至比诉讼更为久远。由于仲裁本身所具有的优势，仲裁已成为解决商事纠纷的一种重要的常用手段。尽管各国法律都赋予仲裁裁决与司法判决具有同等的效力，但各国仲裁法以及有关国际商事仲裁的国际公约一般又都规定了法院对仲裁的司法监督制度。法院对仲裁的司法监督制度对仲裁制度的实施会产生重要的影响。因此研究法院司法监督的必要性、实践操作的模式和监督的尺度，对于保障仲裁制度的实施，具有十分重要的意义。浅析商事仲裁的司法审查政治与法律政治与法律浅析商事仲裁的司法审查

一、仲裁司法审查的必要性

仲裁作为司法外解决争议的一种制度，实行一裁终局，仲裁裁决与法院判决具有同等效力，既然如此为什么要对仲裁进行司法审查？这首先就要分析仲裁的性质和地位。

有学者认为：“由于在传统法律原则上，仲裁是一种民间性质的法律冲突救助机制，这就决定了自其产生之日起就面临着代表国家行使审判权的法院的审查问题”[1]。关于仲裁的性质和法律地位，目前学术界存在着司法权说、契约论说、混合说（司法契约说）和自治说等几种学说，其中，混合说（司法契约说）为大多数学者所认同。该学说认为，仲裁具有司法和契约的双重性质，一方面，仲裁来源于当事人之间私人的契约，其仲裁庭的组成、仲裁程序规则的适用、仲裁争议适用的法律等等，都由当事人之间的仲裁协议所确定；另一方面，仲裁协议的效力、仲裁裁决的可执行力等问题需要由一国法律所确认，即仲裁不可能超越一国的法律体系。所以有学者将仲裁定性为“一种混合的特殊司法制度。它源于当事人的协议，并从司法中获取强制效力。”[2]笔者认为仲裁具有契约性和司法性的双重性质，契约性和司法性是仲裁制度中相互联系不可分割的两个方面。在这当中契约性占据主导地位，仲裁协议是仲裁制度的基石，仲裁程序的启动来源于仲裁协议，仲裁庭的权力基于当事人之间的仲裁协议，而不是来源于国家的司法主权，因此仲裁的契约性是仲裁制度更本质的特征。但是，仲裁庭本身并没有强制性的权力，它缺乏强制性的手段和物资保障仲裁程序的顺利进行，更没有权力确保仲裁裁决的执行，因此，需要法院给予必要的支持与协助；同时仲裁的一裁终局制度虽然体现了效益优势，但也是仲裁遭到最多诟病的缺陷之一。为了体现公平与效益的平衡，防止和减少仲裁裁决的错误，除了需要法院对仲裁进行支持与协助外，还需要对仲裁进行必要的监督和控制。因此，仲裁的契约性和司法性决定了必须对仲裁进行司法审查。一方面，仲裁的契约性使法院有对仲裁进行司法监督的必要，另一方面，仲裁的司法性又使法院具备了对仲裁进行支持和协助的可能。

中国论文联盟中国已加入世贸组织，这势必要求我国在国际间的一切经贸往来都要遵守世贸组织的规则或国际惯例，金融业务更不例外。但从我国当前金融市场开放与完善程度看，要达到与国际接轨，防范来自国际金融市场的风险还有相当的难度。

一、我国当前金触市场的主要问题

我国金融市场主要问题表现在:利率、汇率管制严，资本市场没有放开。带来的主要问题，一是利率与汇率不是按真正意义上的市场供需规律决定其水平，使资源配置不能按市场规律达到最优化。在市场经济情祝下，市场的供需是对资源稀缺性的合理调节，而这种调节是通过资源供需量和价格进行的。任何一种资源都会向能带来最大经济效益的领域流动，而这种效益体现在资源扣除了获得它所花费的成本后取得的价值增值。这也是社会财富的价值增量。因为是价值而不是价格，因此，就应准确衡量资源的真实成本。而在利率与汇率作为资源的单位价格不能按市场供需反映其真实价值时，资源所创造出的价值也就不真实，也就是说资源不是在有效配置的情况下使用。这在实际中看到的是，在利率、汇率管制的情况下，资金在得不到准确定价的情况下用于项目建设等。同时，价格不能真实反映价值的资源流动也是腐败现象产生的根源，如以行政命令和长官意志进行资金投放等。二是由于利率、汇率受管制，就不能按市场供需进行利率浮动，银行或其他机构将无法采取有效的金融工具避免因调整利率、汇率带来的损失。同时，我国在国际贸易和金融市场的一切资金活动大都以完全浮动利率计价，这与我国固定利率(相对于完全浮动利率)制形成了较大利差风险，会使正常经营的银行和企业造成资金上的损失，另外还给投机商创造了机会，导致我国金融市场不稳定因素的产生。三是资本市场不放开，银行与非银行金融机构就无法创造出更多的金融产品进行风险防范与服务企业，如不能通过自营的期货、期权等工具进行汇率、利率波动带来的对收益与外币资产价值的风险进行防范与化解，也不能做到资产多元化，使资金主要集中在贷款上，加大了银行与非银行金融机构的资产风险，同时也因银行金融产品单一使企业应该享受的服务渠道减少。这也在一定程上影响了我国企业参与国际市场竟争的能力。如我国银行不能参与企业纯资本性融资的包装、承销与分销等业务，因为这里面涉及到承销不成功进行资本性投资的问题，这在当前我国对金融市场管制的情况下，是不允许的。

分析这些问题的原因，最直接的是我国长期处于计划经济体制下，建立真正意义上的金融市场的诸多条件短时间内难以具备，对于国际金融市场运作的知识和经验缺乏较深入的了解，加之长期以来对金融市场风险观念上的误区等，导致我国金融市场建设步伐较缓慢。但从今天全国的经济实力与金融环境看，有些条件已经具备，如我国银行间的同业拆借市场、证券市场已运作多年，交易系统已基本建立;我国的外汇储备已超过3000亿美元，已有足够的市场抗风险能力;我国的银行已开展国际业务十几年，已积累了大量的国际金融市场运作的经验，并培养了一大批这方面的人才等，因此已到了加快改革与完善我国金融市场的时候。

二、加快我国金触市场的改革与开放、做好现代金触风脸防范

(一)金融市场的改革与完善是为我国经济建设创造高效“操作平台”的需要。