谈论事实合同与口头合同

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摘要：事实合同是指当事人之间未经意思合致，而直接依事实行为成立的债的法律关系。口头合同和事实合同具有相同的外观，但能够以是否经过了意思合致加以辨别。合同法第10条和第36条的规定，是口头合同存在的法律基础，与书面合同殊无本质区别。以事实合同为诉因而请求法官裁判的案件，由于传统社会价值和传统裁判理念的引导和定向，往往易生法律关系和法律概念的混乱。缺乏意思合致能够成立事实合同，但口头合同的意思合致若被履行行为所修改，亦可依事实合同理论而予以恢复，故能够援引合同法对合同的成立、解除或无效等问题予以裁判。

关键词：事实合同口头合同意思合致合同成立

一、问题的提出

传统中国出于对信义的尊崇，以“君子协议”进行口头交易，是最普遍的事情。它体面地表达了义士商贾和乡邻朋党一诺千金、一言九鼎式的君子思想、豪放意识和纯朴情怀。这种具有道德魅力的传统和文化，步行千年穿越农耕社会而进入市场经济时代，却依然活跃于我们的经济生活。法治的力量似乎并非它行进中的羁绊，始终无法对它植入理性的约束。口头协议的大量存在，就是例证。没有纸质载体，合同当事人意思合致的内容缺乏证据，口头合同通常会陷入双方各自表述的“真实意思表示”，甚至沦为事实合同。本文所谓之事实合同，是指缺乏意思合致而成立之合同，亦涵盖了仅仅具有口头协商而嗣后不能查明意思合致的合同。事实合同，被德国学者豪普特于1941年在其专题演说“论事实上契约关系”所揭示和发展。以豪普特的思想学说为主论，著书立说者颇多，本文只是以这一学说为核心，意在归化其学说的边缘和分枝，重点阐述“具有口头协商而嗣后不能查明意思合致的合同”之规制方法和处理实务。笔者认为，口头合同的意思合致若被履行行为所修改，或被争执双方各自解释而致其内容不能确定，亦可依事实合同论之。

二、判例

1、某楼房的全体业主均系某公司职员或家属，该公司与天然气公司签订合同，由天然气公司供应天然气给该楼房全体业主使用。其他业主均按时支付天然气费用，唯有一位业主以其与天然气公司没有合同为由而拒绝给付。天然气公司遂诉诸法庭，法院判决该业主与天然气公司合同成立，应当支付天然气使用费。

2、张有土地，委托李销售，李出售给朱某等十余人。由于张、李纠纷，张对李出售土地不予认可而不能交付土地。朱某等人遂持付款凭据起诉张、李二人，要求法院判决确认其与张、李二人的合同成立，并要求二人承担违约责任。法院判决支持了朱某的诉讼请求。

三、事实合同和口头合同

从法律行为或法律事件的初始状态看，事实合同和口头合同的区别不完全在于当事人是否经历了意思合致，因为前者不是必须。而在嗣后的处理上，事实合同与口头合同没有本质的区别，因为已经被我们植入了意思合致的事实合同，已经和口头合同一样具有了相同的物理构成，尽管意思合致的植入具有明显的痕迹且充满争议。如果我们接受豪普特教授的理论，我们动用合同法的理由就变得非常简单。或许，我们只是想更加自由的出入于合同法巡航的领域，才如此热衷于丰富和完善事实合同理论。

为了便于理解，可以给口头合同再作一次划分：其一为当事人具有订立合同的意思表示，经要约和承诺而产生意思合致，但没有签订书面合同的口头合同。其二为当事人根本未经要约和承诺，但依据其事实行为仍可以判断其成立了以债为内容的合同，虽然欠缺意思合致，但仍称呼其为口头合同。通常，如果需要，我们会拟制一种关系来修补或代替当事人的意思合致，并把它植入当事人之间，使当事人的合同关系呈现出来，得以便捷和正当的动用合同法来处理它。否则，我们会面临新的问题：我们揭示了事实合同的积极性和重要性，却不得不创设一个新的法律加以规制。

由于没有书面合同，在诉讼中当事人和法官往往将事实合同表述为“合同关系”。例如，原告要求确认与被告的合同关系成立，而不是要求确认合同成立。合同法第36条的规定很明确，当事人完全可以因循该法条进行请求和表达。因此，口头合同和书面合同均可以直接要求确认其效力，没有必要因缺乏书纸介质而改为要求确认“合同关系”如何如何。否则，易生法律概念的混乱。

四、意思合致和合同成立

1941年1月29日，豪普特就任莱比锡大学教授，他演讲的题目是——论事实上之契约关系。台湾王泽鉴教授曾在《事实上之契约关系》一文中，形容当事的情景：“其冲击力之强大，影响之深远，似无前例。传统契约理论，备受批评与攻击，遂酿成新旧两派学说之冲突。”

豪普特关于事实合同的学说，冲击了传统的合同法理论，对以意思表示一致为基石的契约原则构成了否定。所谓“酿成新旧两派学说之冲突”，恰如其分。正反两派的激烈论争，恰恰说明了豪氏事实合同理论所具有的法学价值，这也正是其魅力所在。

在很多合同纠纷案件中，我们知道当事人经过了谈判和磋商，形成了意思合致，但其合同内容如果仅仅停留和表现在口头上，一旦纠纷形成，双方各自朝向有利于自己的方面解释自己的“履行行为”，这为此类案件的裁判带来了难度。这个时候，我们循迹双方的民事行为，不是为了演示他们的过去，而是要揭示他们行为的动因，目的是沿着意思表示的脉络找到意思合致的内容，因为我们需要拟制和还原一种意思合致，继而确定合同成立。合同法解释二的这一规定，为事实合同的裁判提供了明确的法律依据。

可见，于司法实践中，事实合同理论不仅是为豪普特教授所列诸事实合同拟制意思合致，更有益者是在口头合同是否成立而莫衷一是的情况下能够还原意思合致。无疑，以客观的民事行为取代主观的意思表示，是对合同概念的扩张，但毕竟其有利于我们反省和分析传统合同法理论，我们有能力接受更加多元的法律观念进入我们的生活。

上述案例中，案例一系属对于意思合致的拟制，案例二则是对于意思合致的恢复。无论是哪一种情形，意思合致的拟制和恢复对于合同法理论的完善和丰富都是深有裨益的。