论物权法定原则

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[摘要]物权法定原则乃根源于物权的基本属性。它是物权法的第一个基本原则。物权法定原则是指其包括的所有权、担保物权、用益物权等等，它的权利种类、权利内容必须是法律明文规定的，当事人不允许自由创设物权和改变物权的内容。物权法定原则决定了物权法的基本性质与特征,也严格地限制了当事人在创设新型物权、改变既有物权之内容等方面的意思自由。物权法定原则的内涵是指物权的种类、内容、效力以及公示方法由法律规定,原则上不能由法律之外的规范性文件进行规定,也不能允许当事人自由创设物权的种类以及确定物权的内容、效力和公示方法。作者比较了物权法定模式的表述方式和基本功能,并认为我国物权法中物权法定中的“法”应当被主要限定为法律;司法解释应当具有一定的创设物权的功能;判例不能创设物权。当事人关于物权设定的约定违反物权法定原则的法律后果,应当根据不同的情况来确定。本文将从物权法定原则、显著特点、主要内涵、政策导向等方面进行论述和分析，以增进对这一重要原则之本质的理解。.

[关键词]物权法定原则局限性完善

一、物权法定原则的历史发展及其含义

物权法定原则，是指物权只能依据法律而设定，禁止当事人自由创设物权，也不得随意变更物权的种类、内容、效力和公示方法。物权法定原则源于罗马法,在《罗马法大全》中承认具有物权属性的权利被限定为所有权、永佃权、役权和质权。后被继受罗马法的部分大陆法系国家采用。日本和我国台湾民法对于物权法定原则作出了明确的规定。日本民法175条规定，“物权，除本法或其他法律规定外，不得创设。”我国台湾所谓“民法”第757条亦规定：“物权除本法或其他法律有规定者外，不得创设。”此外，我国澳门民法典第1230条、韩国民法第185条、奥地利民法第308条也有类似规定。有的国家虽不采用明文规定的方式,但是民法理论与民法实务都采用该原则,德国民法虽然没有明确规定物权法定原则，但是其学说和判例已将物权法定原则视为德国民法物权编的内容。德国民法学说上对物权法定原则的解释与日本、我国台湾地区的规定大体相同，即认为物权法定原则是指物权只能依据法律而设定，禁止当事人自由创设物权，也不得随意变更物权的种类、内容、效力和公示方法

二、物权法定原则的内容

物权法定被视为物权法的首要原则，在整个物权法结构体系中处于枢纽的地位。物权法定包括四个方面的内容，即物权种类法定、物权内容法定、物权效力法定和物权公示方法法定。

1、物权的种类由法律明确规定。

物权的种类由法律明确规定，是指物权类型除法律明确规定外，不得创设没有规定的新的物权类型。法律规定了几种物权类型，就承认这几种物权类型，如果当事人为了自身的利益而创设了新类型物权，那么这新的物权将得不到法律的承认，这种创设也是自始无效的，不具有物权法上的效力。物权种类主要规定在物权法中，但在农村土地承包法、矿产资源法、森林法、水利法、渔业法、海商法、担保法等特别法中也规定了一些具体的物权类型。我国《民法通则》没有采用物权的概念，而使用了财产所有权和与财产所有权有关的财产权的概念，其规定既不全面，也不科学。因此，建立完善的物权法体系，尤以物权种类的选择为重要。

2、物权的内容由法律明确规定。

物权的内容由法律明确规定，是指物权主体的权利义务的内容由法律明确规定。当事人不得创设与物权的法定内容相悖的物权，即“内容固定”，物权法定原则规定了此种物权具体应含有哪些内容，例如所有权，其内容表现为占有、使用、收益、处分这四项权能，当事人设定的所有权最多可包含这四项内容，如果增设其他内容，那这种增设也是无效的。法律对新增设的内容不予保护。要求物权人在行使其物权时，必须严格遵守法定的物权权利的范围，超出或违反法律的规定，属于权利滥用，是法律所禁止的。

3、物权的效力由法律明确规定。

物权的效力由法律明确规定，是指物权的法律效力由法律明确规定，当事人不得创设。物权变动时，当事人的行为若违反了法律的规定，就是无效的，物权变动中当事人的行为如果想具有物权法上的效力，就必须符合法律对物权变动的各项要求。物权效力就是物权所具有的法律强制力，是物权权能在法律上的合理延伸。各类物权既有共同的效力，也分别有其自身特有的效力，但都以法律的明确规定为限。

4、物权变动的公示方法法定。

物权变动的公示方法由法律明确规定，就是法律明确规定物权变动时应当采用的公示方法，非以法定方法公示，物权变动行为无效或不得对抗第三人。当事人之间进行的物权变动，必须进行公示，且公示的方法必须符合物权法的规定，例如，动产的公示为交付（占有），不动产的公示为登记。只有如此，才能获得法律所赋予的物权变动的公信力，否则就将承担物权变动不生效或被撤销或不能对抗第三人的不利的法律效果，此为“公示方法固定”。物权变动直接影响相对人及第三人利益，关涉到社会经济秩序和交易安全，客观上要求物权变动应当采取一定方式公布于众，使外人能清楚地认识物权变动的内容。各国法律正基于上述原因，大多明确规定物权变动的公示方法，严格物权变动形式。

三、、物权法定原则建立的根据

如前所述，学界尽管对物权法定之程度表述，及物权法定之“法”之界定，宽窄不一，但都基本上是承认这一原则的。而对于物权法定原则建立的根据，对此，学术界有不同的理解。下面我将试图从两个方面：一是历史考察的角度，二是实证考察的角度，来论证物权法定原则建立的依据。

在罗马法中，马尔西安在《法学阶梯》第三卷内这样论述到，根据自然法，一些物为一切人共用，一些物为市有，另一些物不属于任何人，还有大部分物可因不同原因而为任何一个人私有。保罗在《论韦得里》第三卷中这样论述到，用益权是以不损害物的本质的方式使用、收益他人之物的权利。由此，我们可以看到古罗马法上，物权法定主义的影子初步已隐约可见，但物权法定主义应该说真正始于1804年《法国民法典》。18C中叶以来，由于生产力的不断发展，欧洲大陆的资本主义经济越来越需要摆脱封建桎梏的束缚。在法国古代法中（指大革命前的立法），特权为数众多具极为复杂。源于各种各样的土地租赁关系，针对这样一种旧政权赖以生存的物权体系，资产阶级革命成功以后，必须要对基进行重新整合。因此，特权的种类、内容皆由国家法律予以规定，这样既有利于经济生活有利于新生政权，防止封建复辟。由此可见，物权法定的产生源于历史的真实，源于时代的需要。此后，物权法定主义在德国人那里得到了空前的体系化，而我们从德国的立法背景可知，德国物权法定主义实质上也是对封建物权乃至对封建制度的一种批判。（对于此点，文章后部有详述）除此之外，日本和我国台湾地区民法也明确规定物权法定是为了整理旧物权，防止封建的复辟。

所以我认为，物权法定主义产生于变革，这是一种特定条件下的必然选择。物权法定主义从产生到现在，它的意义显然已经不在于反对封建旧物权的复辟，它在被应用于实践的同时，又获得了更多的价值与功能，而正是因为它吸取了许多新的元素，才渐渐被各国所用，否则的话，若只有具有反封建的功能，而且又造成物权上过于刚性，就显然与社会脱节，最终会被废弃。对于物权法定主义的现实中的功能，理论界也有不同看法。我认为，可以从以下三个方面把握。

首先，从民事法律制度本身而言，物权法定主义便于物权公示，从而有利于维护交易安全并减少交易费用。作为规范财产归属和交易的法律，物权法和债法的一个中心目的即是消除私人谈判的障碍的，可以归纳为三种费用：信息传递费用、监督费用及对策费用。物权法通减少这些费用，从而有助于私人协议的达成。这就是规范的科斯定理：建立法律以消除私人协议的障碍。

其次，从立法技术而言，物权法定主义有着体系化中的合理性。其是透过整个法律制度的安排来完成，物权与债权相互区分与独立的体例是物权法定主义合理性的依存之所。物权法定主义的合理性是一种体系化的合理性，它以严格规则的立法主义为基础，运用的方法是形式逻辑的演绎推理的方法，从立法体例上则追求法典化的立法模式。[16]

再次，从一国的经济、政策角度而言，物权法定主义是保证一国之基本经济制度所导致的物权制度设计方案不可由私人意志加以改变的必需。[17]物权法以财产支配为中心，以对财产的占有为起点，表达的是社会财富的一种分配方式，也是社会正义的一种分配方式。不同的国家、不同的历史阶段、不同的政策制度和社会价值观念等等，都决定了物权制度的不同。所以，不同的物权制度的选择，在很大程度上体现了一国经济制度和政治制度的选择，而物权法定主义恰好有利于保障这些不同选择。

总而言之，物权法定主义的阶段不在于逻辑上的自足圆满，而在服务于生活，解决社会生活中的实际问题。正因为这样，我们在面对物权法定主义所带来的弊病时，才有理论勇气找到一个妥善解决之道

四、违反物权法定原则的法律后果

如果设定物权的内容中，仅违反禁止性规定的部分无效，且该部分无效不影响其他部分的效力，则去除该部分后，其余部分仍然有效。如《担保法》66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”如果当事人间有流质契约的约定，则仅此项约定无效，而非所涉及的质押行为整体无效。如果当事人创设物权的法律行为虽然不能发生创设物权的法律后果，但是该创设行为如果符合其他法律行为的要件，则当事人之间仍然产生该法律行为的法律效果。如，当事人约定：房屋出租人侵害了承租人的优先购买权时，承租人可以主张出租人与第三人的买卖无效。法律并未赋予承租人的优先购买权以物权效力，因此出租人便不能主张买卖无效，但其可基于违约损害赔偿寻求债权上的救济。

我国《物权法》只规定了“物权的种类和内容，由法律规定。”，当事人不能创设法律未规定的物权，未明确规定违反这一原则的法律后果，但在我国《物权法》以外的其他法律条文中对违反物权法定原的法律后果有明确规定。1、违法物权法定原则将不发生物权效力。例如，《担保法解释》87条规定“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还与出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持”。当事人虽名义上使用“质权”等术语，但其内容却违背了法律的规定。质押权人对质押物并无权利，根本不能发生物权法上的效果，即不发生物权之效力。2、物权有效，但约定中违反法律规定的物权内容无效。如《担保法》66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有”。如果质押合同内容涉及流质条款，则仅此条款无效，不影响质押合同的整体效力，质押权仍然有效。我国物权法律体系中对违反物权法定原则的法律后果规定的不够详尽，而且我国民众物权法意识极差，未经法律训练的很少有人知悉这一原则。尽管大陆法系其他国家鲜为违反物权法定法律后果的具体规定，但在我国却很有必要。立法机构应尽快颁布相应法律，维护物权法定原则的实施，便于司法实践中处理违反物权法定原则的情况。

五、物权法定原则的理论依据及合理性

大部分大陆法系国家的物权法均采纳物权法定原则做为一项物权基本原则，我国《物权法》也采纳了物权法定这一原则。物权法定原则的理论依据及合理性主要体现在以下几个方面：

1、物权法定是市场稳定的需要。

物权属于绝对权，具有对世性、排他性的特点。当事人之间设定物权之后，就具有了对世性，任何第三人不得侵犯，如果允许当事人自由创设物权的类型，那其他人的权利很容易就被侵犯，这不利于市场的稳定与平衡。所以法律规定了物权法定原则，对于当事人创设的物权不予承认，以保证其他人的利益安全。

2、物权法定是充分行使物权的需要。

物权的种类和内容由法律规定，对物的利用必须在法律允许的范围内尽量发挥物的价值，充分利用，否则，就会失去了利用的价值，如果允许放任其行为，那必定会对物的利用不尽其数，这表面看来好像是一种充分利用，但实际上却是因没有限制而会造成极大的浪费，利用方式繁多，造成无论哪种方式都得不到充分的行使，最终会影响了交易的效率，市场的发展。

3、物权法定基于公示的需要。

物权法定和物权公示关系密切，物权法定的一个很重要的功能就是便于公示。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。

4、物权法定是保障交易安全便捷的需要。

法律明确的规定了物权的种类、内容、效力、公示方法，使得人们在物权交易时有章可循。根据物权法定原则，人们遵循法律的规定即可，依法行事，既有了效率，又保障了交易安全。

5、物权法定是适应管理的需要。

我国目前大力发展市场经济，国家通过宏观调控对社会进行管理，国家对没有一定规律的事务是很难进行管理的，只有利用物权法定原则，将物权类型化、固定化，管理才能更方便。

六、物权法定原则的局限性

任何事务都有两面性。物权法定主义原则保障了交易安全,增强了市场的稳定性。但从另一个角度看，法律的稳定性就是保守和僵化。物权法定主义的局限性随着社会情势的变化而越来越明显的显露出来了。第一，由于不能对新型物权的及时承认，导致了物权法一定程度上与社会实际的脱节，物权法体系陷于一种有缺陷、不完整的状态。第二，由于体系上的缺陷，使现行法应有的功能不能很好地发挥作用，使得物权法的实际作用大打了折扣。第三，使现行物权法的运行违背立法意图，违反了立法者希望通过制定法律来调整社会经济活动的目的，即现行法律欠缺了当前事态所必须的规范或规范不完备，这就需要进行必要的补充。

物权法定原则的局限性更深层次地表现为人的认识能力与社会发展之间的矛盾。在立法技术上，物权法定原则有其固有的缺陷，立法本身也是一项探求真理的认识活动，必然受到人的认识能力的限制，因为有限理性所产生的立法的滞后性本来就是法治传统不可避免的一个方面。如果严格恪守物权法定原则，会使法律失去应有的灵活性，抑制新型权利的出现，也会压抑民间社会对权利的创新功能，将权利的源泉更多地视为来自国家权力，而不是来自市民的社会实践活动。法律的稳定性与灵活性是法律价值中一对永恒的矛盾。物权法定原则过多地注重了法律制度的稳定性和安全性，而忽略了法律的灵活妥当性。

法律是社会物质生活条件的反映，物权法定被确立为一项基本原则，虽然有其合理性，并为各个时代社会经济发展发挥了规范作用。但它的局限性随着社会的发展显现出来。在封建社会末期以前，物权法关注物的利用。随着资本主义的发展，物权法越来越注重财产交换的安全，要求所有权可以自由支配，并具有相同的内容，但是到了后来，以所有权为中心的物权法观念受到了挑战。经济发展的需要使人们更加注重物的利用，物权法制度又演示出一幅“从归属到利用”的返古现象。所有权的绝对性也受到社会公共利益以及国家公法上的限制，而对所有权绝对性的限制又可产生他物权，如习惯上的在他人土地之上通行的地役权。物权法定制度有助于物的经济效用的发挥，实际上只是关注了绝对自由的所有权对自由经济的推进作用，而没有注意到现代物权法“从归属到利用”这一物权制度的转变，也忽略了社会公共利益及国家公法对所有权的限制。因而，物权法定制度有助于发挥物的经济效用的观点，也有其局限性。

社会的发展并不是在人们的设计中完成的，法律总是滞后于社会生活的需要，法律的稳定性越强，滞后性就越突出。当物权法定制度不能适应社会发展的需要时，物权法定的效用更主要地体现在它的负面影响上，其原先所具有的调整物权的功能转而成为限制新的物权种类创设发展的障碍，其稳定与安全的保障则转化为刻板的教条而压抑了社会创造的活力。

七、物权法定原则的完善

物权法定原则虽然有缺乏灵活性等弊端，但我们也不能因此而抛弃对法律安全性的追求，因为失去了安全性的基础，法律的灵活性造成的必是混乱。人们所要做的，就是尽可能地通过合理的制度配置在法律的稳定性与灵活性之间寻求一种平衡。

现在，学者们已经普遍认识到，物权法定原则在整个物权法体系中是十分重要的，但是也不能因为过分强调此原则，而使物权法成为封闭的立法，使之与社会的发展脱节，变成僵化的没有生命力的禁锢物权法发展的原则。因此，随着经济的发展，该原则必须做出相应的调整，即使之“弱化”，即允许行政法规、司法解释等设立物权，以更好地发挥其作用。

如何克服物权法定主义的局限性，如何协调“于社会生活之长久酝酿，习惯之反复践行所生的新物权与物权法定主义之冲突”，成为一个重要的课题。如前所述，基于人类认识能力的有限和经济发展的迅速，立法总是呈现滞后的特点，表现在物权法上则是物权种类的、效力的残缺遗漏。为缓和物权法定的僵硬性,应当把行政法规纳入“法律”的范畴,使行政法规也可以创设物权,待物权法修改时再将其提升到物权法中。因为这有利于保护当事人的利益,也不违反《立法法》的规定。《立法法》第9条规定,“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规……。”行政法规较之法律有其灵活性的特点，而且由国务院制定的行政法规有利于在全国范围内统一实施。此外，最高人民法院的司法解释对指导司法审判实践有重要的作用，也应将它纳入物权法范畴，对创设的物权承认其法律效力。

物权法定是基础，不能丢弃，没有了物权法定，也就没有了物权存在的基础，失去了物权与债权的划分标准，必须正确面对物权法定的弱化，用这种弱化去克服传统的物权法定所带来的种种漏洞和缺陷，，这不失为一条弹性的始终不离主旨的完善法律之路。这是因为：用传统的物权法定来限制物权的种类和内容已不现实。社会发展的非常迅速，物的范围也已有了新的发展变化。从物权种类看，近年出现了许多的新型的物权，如我国特色的国家所有权与经营权的分离，这是经济政策的产物。还有市场经济的新生物，预售房屋的登记，使预购人获得了相当于物权的权利；从国家管理和经济政策角度讲，物权法定也应该弱化。我国目前大力发展市场经济，国家只担当宏观调控的任务，放手搞活市场，应该有灵活的法律和政策去适应、去规范调整，物权法定的弱化正好能满足这一要求，而传统的物权法定会导致交易过于僵硬，保守，缺乏应变能力，会使整个社会发展不稳定。我国已加入世贸组织，大陆法系国家的物权法定已弱化，我国若还固步自封，必将与整个世界的法制发展都不相协调，使我国的物权法很难迈出国际化的步子。

【主要参考资料】

1、郑立、王作堂主编《民法学》

2、梁慧星主编:《中国物权法研究》下册,法律出版社1998年版

3、史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版

4、谢在全:《民法物权论》上册,中国政法大学出版社1999年版

5、王泽鉴：《民法物权》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版

6、王立明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第87页，第95页

7、尹田：“论物权法定原则的解释及其根据”，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第4期。

8、徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1993年版

9、陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版