民事诉讼中证人出庭作证制度浅析

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内容提要：本文以民事诉讼中证人出庭作证制度的现状为出发点，根据民事诉讼法及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对证人出庭做出的规定，结合司法实践，从证人的适格性、证人作证义务、证人相关权利、证人出庭有关费用负担规则、证人出庭作证制度存在的不足以及证人退庭、隔离规则等方面进行了阐述，旨在对实践中正确对待证人出庭作证有关制度，以提高司法审判能力，有所裨益。

关键词：证人适格性出庭义务出庭费用证人权利

证人出庭作证是指了解案件事实情况的人，在接到人民法院出庭作证的通知后，在指定时间、地点就其所知如实陈述、回答质询的法律制度，纵观我国过去的民事审判，在八十年代左右一直存在的是“当事人一张嘴，法官跑断腿”的格局，当事人打官司，简单的一张诉状，由法官深入当地调查、收集有关证据，想尽办法查清案件事实，凭法官调查的材料断案，庭审仅仅是走过场。到了九十年代，随着法制建设的加强、《中华人民共和国民事诉讼法》的出台，审判格局发生了变化，规定了“当事人有责任对自己的主张提供证据”等方面的内容，广大法官更新了司法理念，人们也逐渐在更新理念，但由于过去老的思想、做法已根深蒂固，很难一下子转变，就出现了当事人提供很多证人证言意在举证，对方当事人亦提供一些证人证言来反驳，最终还是要法官去调查核实相应的证据的现象，证人出庭作证率极低一直困扰着办案人员。随着民事审判方式改革的逐步深入，要求举证、质证、认证在庭上，法官仅处于“居中裁判者”地位，要做到公正、公平、公开办案，力求强化庭审功能，但证人出庭作证问题一直未能真正得到解决，阻碍了民事审判方式改革的进展，影响了审判效率的提高。近几年来，通过大量的法律宣传活动及司法实践活动，构建了新的民事审判模式，在当庭举证、质证、认证方面，当事人举证责任意识方面、审判效率、办案质量方面都有了长足的进步，较之以前有了很大的改观，并树立了程序公正与实体公正并重、公正司法等司法理念。但影响庭审功能的证据一直是司法界探讨的课题，现有法律规定已不能满足民事审判活动的需要，最高人民法院结合审判经验和实际情况，制定了《关于民事诉讼证据的若干规定》，并已于2002年4月10日起施行。该《规定》对证据方面的规则进行了较为详尽的阐述，有了重大的突破，所涉及理论颇具新意，具可操作性，但仍有未尽之处。故此笔者试述证人出庭作证制度如下：

一、证人的适格性

证人的适格性又称证人资格、证人能力或者证人范围。证人的适格性规则是证据法中关于证人证言的重要规则，它所强调的、解决的是一个潜在的证人是否有资格提供证言的问题。对于证人的适格性问题在历史上存在一定的限制，主要包括两类：一类是与诉讼结果有利害关系的人、当事人的配偶，主要考虑的是担心这些人可能因自身利益而提供虚证假证；一类是儿童、精神不健全者等，主要考虑的是担心因这些人在能力上的缺陷会影响其证言的可信性。就当前发展来看，无论是普通法系还是大陆法系，对于证人的适格性上的限制越来越少。我国民事诉讼法第70条规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务作证。不能正确表达意志的人不能作证”，《关于民事诉讼证据的若干规定》第53条作了相同的规定，仅将不能正确表达意志的人排除在证人之外，这种变化是从通过审查某人是否具有不得为证人的情形来保证证人具有基本的可信性向在证人作证时通过对证人的可信性的审查，保证证人的可信性转变，这是一种观念转变。当前各国对于证人资格的基本要求包括以下四个方面：（1）证人具有生理和精神上的能力。（2）证人具有亲身感知；（3）证人具有宣誓或陈述能力；（4）证人有正确表述能力（具有理解有关问题并明确表述自己思想的能力）。我国民事诉讼法对于证人的适格性的是要求证人具有感知能力和正确的表述能力，即能正确表达意志的能力，因此，对相关事实有所亲身感知的证人，不再仅仅因身份或其在该案中的利益而剥夺其他证人的资格，至于证人的身份和在诉讼中的利益可能对证人的诚实性产生影响，只能在庭审中用来攻击证人的可信性。对证人的适格性判断，主要审查证人感知、记录、回忆能力及辩别是非和正确表述的能力，如果要排除该证人，必须提出证明其不能正确表达意志的证据。《规定》第53条还规定，待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。由此可见，某潜在证人的年龄和精神健康状况对于证言可信性的影响，并不影响其为证人的资格，其证言的可信性则要求在法庭审判活动中由法官综合判断，强调了法庭要具有接受和审核证人证言的能力，这也对我国法官提出了新的要求。阐述至此，笔者不由地想起在以往的审判活动中，尤其在审理人身损害赔偿纠纷中，一方当事人或其委托人往往以证人是当事人的亲属为由来反驳另一方当事人提供的证言，而法院在核实证人时也是优先调查与当事人没有亲属关系的人，甚至对与当事人有亲属关系的人不予调查，普遍存在对证人的适格性与其可信性概念混淆的情况。

二、证人出庭义务

证人是指除当事人以外了解案件并向司法机关作证的诉讼参与人。从审判实践情况来看，近些年来证人出庭率偏低的问题在司法实践中非常突出，证人出庭率低已经成为严重困扰审判方式的重大问题，直接影响了民事审判的公正和效率，影响了各项诉讼原则的贯彻。正确认识和解决这一困扰民事审判方式改革的问题具有重要的现实意义和紧迫性。笔者在法庭从事民事审判很多年，以往在审理人身损害赔偿纠纷过程中证人出庭率低尤其明显，通过法律宣传，当事人举证意识逐步加强，已实现了由当事人对自己的主张提供证据予以证实的审判模式，改变了多年以来“当事人一张嘴，法官跑断腿”的格局，当事人提供一些证人证言，在开庭时一一宣读，另一方当事人就会一一加以否认，使法庭认证非常困难，有时一个证人同时向双方均提供证词，证人一般都说的是些原则话，当法官调查核实时，其说话会更加小心，在审判实践中证人给当事人出证言大多数是与该当事人有这样或者那样的关系，甚至出现经过第一次开庭以后，一方当事人找已给另一方当事人出具证言的人给自己又出具证言等情况，真正能站出来作证而不顾及得罪人的证人非常少。证人出庭率低确实阻碍了民事审判方式改革的进程，如不能切实改变这种状况，就会使法院在证据方面仍然走以前的老路。

我国民诉法第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证”。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第52条又重申：“证人应当出庭接受当事人的质询”。从上述规定来看，证人出庭作证，首先表现为一种义务。证人陈述其自己所观察之过去事实，具有不可替代性，其义务性较大，义务性主要是由以下特色决定：

1、证人出庭作证行为具有利他性。就是指一般的证人出庭作证，是为了解决有关案件事实的争议，通过提供证言或者其他证据为司法裁判活动提供事实基础，使得有关人员的合法权益得到维护。证人对于案件结果而言，不具有直接的利害关系，在诉讼中并不需要对本案提出主张或进行抗辩，其作用是对于诉讼结果的产生创造条件，有助于司法权的顺利进行，当然当事人作证的除外。

2、证人出庭作证行为具有不可替代性。证人是凭借其亲身体验作证的自然人，其感知、记录、回忆、表述能力、状态以及诚实作证对于案件事实的认定具有直接的影响，为此，要当庭审查这些作为证人证言证明力的各种因素。如果证人不亲自出庭，则无法对这些问题进行审查，即要求不能由其他人员代替证人出庭，也不能以证人庭前陈述替代证人的庭上证言，我国在诉讼中确定的直接言词原则。

证人出庭作证义务，应体现为三种义务：（一）到庭义务。（二）宣誓、郑重陈述或者具结义务。这种义务一般都是在进行陈述之前履行的。（三）证言义务。当庭义务是法律对证人的要求，证言义务是证人作证义务的本质。我国民事诉讼法以及《关于民事诉讼证据的若干规定》虽未对上述第二种义务明确规定，但笔者认为在实践中可作为尝试，因为强调证人宣誓义务，是保证证人能够知晓其如实陈述职责的重要程序，同时具有在主观上激发证人如实作证的功能。

《规定》还解决了证人的出庭时间问题，首先是证人在法庭审判时出庭作证是直接言词原则的要求，目的是对影响证人证言的可信性的各种因素进行审查，保证证人证言的可靠性。其次，规定证人在人民法院组织双方当事人交换证据出席陈述证言的，可视为出庭作证。这是因为在庭前交换证据之间，是在审判人员的主持下，当事人仍然有就案件事实对证人进行询问的机会，可以保证陈述的可靠性，所以其在证据交换时所作的庭前陈述在庭审时具有可信性，从而对案件事实发挥证明作用。

在司法实践中证人证言是最常见的证据之一，在民事诉讼中几乎每一个民事案件都存在证人作证的问题。民事诉讼法第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务作证，证人确定有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言”。要见证人作证有出庭作证和提供书面证言两种方式，是强调以出庭作证为原则，以提供书面证言为例外，然而，事实上书面证言代替证人出庭的现象十分普遍，证人出庭率很低，这种状况与审判方式的改革主旨大相径庭。笔者认为产生这种现象原因有：1、证人害怕打击报复或碍于情面；2、涉及个人利益；3、有关单位不支持证人作证；4、出庭费用没落实，无法可依；5、民事诉讼法中没有规定证人拒绝作证应承担的法律责任；6、民事诉讼法第70条之规定不具可操作性。基层是第6条，哪些情况属于证人“确有困难，不能出庭”的情况，并未具体列举，这就在实践中为各种书面证言的诉讼准入开了方便之门。当事人只要解释存在“证人在外地居住”、“出国”、“生病”等理由，即可搪塞，法院对证人不到庭的原因无从调查，显得束手无策，久而久之，这种情况也是司空见惯。在司法实践中，一此证人证言由他人代书的，用铅笔写的等等情况比比皆是，很难保证其可信性。此外，书面记录对有关情况也难以全面反映。在这种情况下，《规定》第56条对民事诉讼法第70条规定的“对于有困难不能出庭”的情况进行了列举，即指下面五种情况：（1）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（2）特殊岗位确实无法离开的；（3）路途特别遥远，交通不便，难以出庭的；（4）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；（5）其他无法出庭的特殊情况。在司法实践中应严格依照上述规定执行，除上述规定的几种情况下证人可以不予出庭作证经人民法院许可而提供书面证言以外（包括通过视听资料或者双向视频手段作证），对其他证人的作证一律应要求其出庭作证，接受法院的询问和当事人的质询，否则对当事人提供的一些证人证言不予质证或者不予认证。尤其对第（3）种情况在实践中笔者认为应区别对待，对于关键证人，仍需要要求其出庭，或是路途遥远，并且促成其出庭具有合理的不可行性的情况下，证人才可以不出庭。

四、证人出庭有关费用负担规则及证人权利。

证人出庭作证是一种义务，其在接到人民法院通知后，应按时到庭。然而法院在通知时应承担相应的义务的同时，也享有一定的权利，证人的权利对其义务的实现具有保障作用，只有证人尽了义务，才能享受证人的权利，权利与义务相一致是法学基本原理。尤其是当今证人出庭作证率偏低的情况下，人民法院在通过证人作证时，除告知义务外，还应告之证人诸如人身、财产权受法律保护，证人出庭造成的合理损失有获得补偿的权利等，这样有助于调动证人作证的积极性，解决实践中证人出庭作证难的问题。在以往的司法实践中也曾尝试解决证人出庭的有关费用问题，理论界一直就此在进行探讨，一直呼吁要建立证人费用补偿制度，但我国立法上没有规定，仅在1989年《人民法院收费办法》和1994年最高人民法院《关于诉讼费办法》和1994年最高人民法院《关于诉讼费两个请示的复函》规定了证人出庭的交通费、住宿费、生活费、误工补贴属其他诉讼费用，由当事人预付也可以由法院垫付，上述规定并未做出进一步解释，不具有可操作性，一直没有落实，使证人因出庭作证而产生的费用补偿权得不到应有的保障。《规定》第54条规定：“证人因出庭作证而支出的应有的保障，由提供证人的一方当事人支付，由败诉一方当事人承担”。该条规定指出：1、证人对于因出庭而导致的合理费用，有获得补偿的权利。合理费用一般包括交通费、食宿费、误工损失。这些费用怎么确定才算合理，法律上没有明确规定，如何确定证人费用的标准是一个需要加以研究的问题，笔者认为对于补偿的数额不宜过高，因为过高会造成当事人财力难以承受，应根据具体案件具体情况而定，需要住宿的应予考虑住宿费，其标准不能太高，因为过高会造成当事人财力难以承受，应根据具体案件具体情况而定，需要住宿的应予考虑住宿费，其标准不能太高，参照当地国家干部下乡住宿费的标准计算；证人的生活补助费可参照国家干部职工进餐的标准计算；误工损失补贴可略低于一般人的工资计算；交通费比较好掌握，根据实际开支即可确定数额。

证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方先行支付，由败诉一方当事人承担。之所以要求败诉方承担，其理由在于：首先，诉讼是因败诉一方的原因发生的，一般情况下，败诉方是有过错的，所以在费用上对有过错且败诉的一方进行一定的惩罚，跟诉讼费用由败诉方承担一样，由败诉方承担证人出庭费用也是社会主义法制的要求，也符合“公正、公平、公开”、“司法为民”等现代司法理念的要求。如果由申请传唤证人的当事人承担证人出庭费用，对于支付能力较弱的当事人而言，因无法支付证人费用就要承担不利的后果，这也不符合社会主义法制的基本要求。其次，由提供证人的一方当事人给付证人出庭费用，有利于解决因证人经济能力对证人作证活动的影响问题，从而保证证人按时出庭作证。

五、证人的隔离、退庭和对质规则。

证人的隔离即指证人在作证时或接受法官、当事人的询问时，其他证人不得在场的制度，这是为了保证证人可信性的重要措施，是为了防止证人在作证之间听到了其他证人的证言，而对自己的证言进行裁剪。

证人的退庭则是指所有证人不得旁听法庭审理，仅在法庭传唤作证时才出席法庭的制度，这也是为了保证证人可信性的措施。如让证人参加了庭审，则会让人考虑自己作证时对某方当事人的利弊，而影响其证言的可信性，也会丧失对证言可信性进一步考虑的机会。

以往司法实践中法院是这么做的，《关于民事诉讼证据的若干规定》第58条作了明确的规定，使我们行之有法可依，以后我们一定要切实贯彻执行。《规定》第58条还规定了人民法院认为有必要时，可以让证人进行相互对质，目的是通过对质进一步暴露矛盾并解决该矛盾，从而帮助裁判者就对质陈述的真实性和证言的证明力做出准确的判断。

六、证人出庭作证制度未尽之处。

笔者认为，民事诉讼法及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对证人出庭作证制度的规定仍不尽人意之处，有些不具可操作性，主要表现在以下几点：

（一）证人拒绝出庭和拒绝作证时如何处理未明确规定。

1、实践中，相当数量的证人拒绝作证，一些证人虽不拒绝作证，但是却拒绝出庭作证，在庭审中，法官对不出庭证人的证言，只好宣读，对证人的质疑和盘问难以进行，合议庭无法了解证人证言的产生过程，给人作证时所处的环境和心态以及证人作证过程中是否受到威胁或贿买等情况，无法当庭查证属实，使证人证言作为证据采用的可信度低。

2、我国民事诉讼法原则上规定了证人有作证的义务，但未规定不履行义务所要承担的法律责任，《关于民事诉讼证据若干规定》也没作规定，导致不能很好地贯彻证人出庭作证的义务。从我国立法意图来看，倾向于规定证人拒绝作证应承担某种法律责任，方可称的上作证义务问题，反之，没有责任，也就谈不上什么义务问题。但是在实践中的确存在矛盾：1、证人很容易找到其不知情的理由，要追究其责任很难找到证据，否则有强迫他人作证的嫌疑；2、法律规定了保护证人的人身安全，但也是事后才予以保护的，另外对证人家人及亲属人身安全问题等没做规定，故此，强制证人作证义务则对证人似乎显得有些不公平。笔者希望有更多的人共同进行理论研究探讨，能早日找到解决问题的办法来。

（二）法院依职权传唤证人时，有关费用由谁垫付的问题没有明确规定。在必要的情况下，人民法院可依职权传唤证人，此时很难界定证人属于哪一方当事人的证人，不好确定证人费用的承担主体问题。笔者认为此时可根据人民法院诉讼费办法及补充规定，先由法院垫付，待结案时确定由败诉方承担。

（三）对证人出庭作证有关费用的标准规定不明确，不具操作性，容易使各地方适用标准不统一。

（四）在审判实践中的做法，证人出庭通知书往往由法官委托申请证人出庭的一方当事人代为送达，并由其直接预付作证费用给证人，实际上形成了申请方与证人同行、同住情况，从感情上说，存在影响如实作证的可能性。