试述我国非法证据排除规则的构建与适用

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一、我国现行立法中关于刑事非法证据排除规则的规定及不足

严格地讲，司法机关受理的绝大多数纠纷首先都不是“法律纠纷”，而是“事实纠纷”。换言之，诉讼双方的争议多以事实为核心。因此，“事实认定是司法公正的基础”，而事实认定的过程又是建立在对证据的获取、核查和认定的工作之上。所以，证据就成了决定一个案件最终判决结果的依据，成了构筑刑事司法这幢大厦的砖和瓦。

一般而言，刑事诉讼中的证据是指在刑事诉讼中，由司法机关依法收集或者由当事人、辩护人等依法提出的具有法定表现形式并能证明刑事案件真实情况的一切事实，该概念基本符合刑事证据客观性、相关性、合法性三个方面的特征。刑事证据的合法性是指证据本身必须具有符合法律规定的形式和依照法定程序收集、运用。事实上，证据的合法性就是证据的资格问题，它要解决某一证据材料在法律上是否具有允许其作为证据的能力的问题，也即证据力问题。刑事非法证据显然不具有证据的合法性，其不合法性主要体现在取得证据的方式、程序及认定过程中。

因我国现在没有专门的证据立法，所以在刑事诉讼法中有关证据的规定内，根本没有非法证据排除规则的明文规定，但也零碎地体现有非法证据排除规则的诉讼精神。首先在刑诉法第42条规定了证据的种类，并同时规定以上（七种）证据必须经过查证属实，才能作为定案的依据。刑诉法第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”如果仅仅依照此规定，我们根本无法得出通过上述非法的方法所收集的证据能否作为有效证据被法庭采信的结论。严格的讲，该法条没有非法证据排除规则的规定，甚至整个刑诉法中，根本没有确立非法证据排除使用的规则。在我国，最高人民法院和最高人民检察院的相关司法解释已初步认可了非法证据的排除规则。即《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（下称《解释》）第61条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据。《人民检察院刑事诉讼规则》（下称《规则》）第265条规定：严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的依据。通过以上司法解释的规定不难看出，虽然我国的最高司法机关已初步认可了非法证据排除规则。但我国并未真正以立法的形式设立非法证据排除规则，而且在司法解释的规定中，排除使用的仅仅是非法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述等言词证据。所针对的取证手段也仅仅是刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等严重侵犯人身权利的非法取证行为。对非法收集的书证、视听资料等实物证据，即使是通过非法搜查、扣押甚至窃听等手段所获得的，司法解释也没有规定应当拒绝将其作为定案的依据。因此，我国现行法律（含司法解释）尚未确立严格意义上的非法证据排除规则。

二、构建和适用刑事非法证据排除规则有利于促进人权保护与司法公正

（一）构建刑事非法证据排除规则有利于促进人权保护

人的生命、安全和自由是最基本的人权。这些权利得不到有效的保障，其他权利就无从谈起。对这些基本人权的侵犯，主要来自两个方面：一方面来自个人的暴力；一方面来自国家有组织的非法暴力。后者主要是因司法权的专横和滥用而产生的冤假错案③。

中国古代司法史在很大程度上是一部冤案史，中国古代最大众化的艺术形式——舞台上的司法就是一部冤情控诉剧。如《窦娥冤》、《杨乃武与小白菜》、《玉堂春》等等。中国古代人权受到严重的侵害之一就是司法迫害。这都是由刑讯逼供造成的。新中国成立后，虽然铲除了封建专横的司法制度，冤假错案得以大大减少，但直至今日，媒体披露的大量冤假错案仍然骇人听闻。如云南昆明警察杜培武杀人案，就是在司法专横、刑讯逼供之下杜撰的现代司法闹剧。试想，作为本是一名警察的杜培武就在刑讯逼供的证据中被一审判处死刑，二审改判死缓，因真凶出现才无罪开释。那么一般的普通老百姓又何能免受刑讯逼供之苦。因此，刑讯逼供就是冤假错案之源。是侵犯人权最赤裸裸的表现形式。

毋庸讳言，人权一词来源于西方，在绝大多数西方国家的宪法和宪法性文件中都可以找到关于人权的描述和法律渊源。如英国1215年颁布的第一个宪法性文件《大宪章》即规定：任何自由人，若未经其同级贵族依法判决，或经国法判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、流放、剥夺法律保护及受其他任何损害。且在英国1628年的《权利请愿书》、1679年的《人身保护法》、1689年的《权利法案》等文件中，都对公民人身权、自由权、财产权的保护作出了专门的规定。美国宪法于1787年颁布后，就因宪法没有规定对公民权利的保障条款而立即遭到强烈的批评，故在随后增加的《人权法案》中，充分规定了保护人权，反对司法专横的精神。

进入20世纪以来，国际社会对人权的保护达到了一个前所未有的高度，促使各国维护本国公民人权的国际公约、宣言不断出台。1948年的《世界人权宣言》、1952年《囚犯待遇最低限度标准规则》、1966年《国际人权公约》和《公民权利和政治权利国际公约》、1984年《禁止酷刑和其他残忍、不人道和有辱人格待遇和处罚公约》、1988年《保护所有遭受任何形式拘留或监督的人的原则》以及一些洲际的人权公约，如《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》、《非洲人类及人民宪章》等国际性法律文件的相继诞生，在国际范围内得到大多数国家的普遍认同。正如我国学者夏勇所言：尽管在当代社会，几乎每个人都要以民族国家公民的身份来享有权利，而且，对权利的实际享有要受到财产、国籍、性别、能力、教育等因素的制约，但人权观念无疑是权利观念的一个升华，它表明权利主体关于权利的意识从利已的本能冲动和简单的利益动机，上升到维持自己作为人所固有的尊严和价值的层次，表明权利主体在维护自己利益尊严时有了一种终极的凭籍，同时，也意味着人类开始走向一种超功利的相互认同与合作。

人权的辐射对象是一切意义上的人。犯罪嫌疑人，刑事被告人自然不能被无理排除在外④。就我国而言，鉴于几千年封建司法专横历史在人们心中烙下的深深印迹，强调对犯罪嫌疑人、刑事被告人等被追诉对象的人权保护显得尤为重要。联合国在1984年12月10日的大会上，通过了著名的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，详细界定了“酷刑”的含义，意在最大限度的制止“酷刑”的发生，保护包括刑事被追诉对象在内的普通人的基本权利。人权保障的国际化和法制化直接影响了各国国内立法对刑事被追诉对象基本权利的关怀程度，这主要体现在刑事非法证据排除规则的构筑上。在这方面，英美法系国家在其法律文件且更多是宪法性文件及司法审判实践中都做得很好。美国宪法修正案第4条规定：以非法手段收集的证据不得在刑事指控中作为证明有罪的证据采纳。在该国的司法实践中，以强迫手段获得的证据完全不能使用。美国联邦最高法院还基于宪法修正案第4条之规定，通过一系列判例确立了对非法收集的物证的排除规则。相对美国的刚性排除规则而言，英国的非法证据排除规则较为灵活。对非法取得的言词证据，尤其是对刑讯、强迫等方式获得的不利于刑事被追诉对象的言词证据排除使用，早已被英国法官视作保护刑事被追诉对象的重要手段。但对非法搜查、扣押取得的物证，英国则完全交由主审法官来“自由裁量”。大陆法系国家传统上强调通过刑事诉讼发现案件的实体真实，在排除非法证据上较为谨慎，尤其对非法获得的实物证据是否排除态度谨慎。但对非法获得的言词证据，则一般都排除使用。在这方面，法国和德国不论是从立法的层面，还是在具体的司法实践中，都对刑讯逼供和其他非法手段取得的言词证据持否定的态度，但对非法取得的实物证据，则采取灵活的态度，且原则上不否认实物证据的证据效力。日本直到1978年才正式采用非法证据排除规则，其诉讼理念也相应地从以发现事实真相为中心的证明能力问题，转化为以正当程序为中心的证据能力问题。

我国刑事诉讼法第一条即开宗明义指出了刑事诉讼的目的是惩罚犯罪，保护人民。第二条中关于刑事诉讼任务的规定中，也同样规定了“保护无罪的人不受刑事追究”。尽管在刑事诉讼中、在刑事非法证据排除与否的制度考量中，必须考量惩罚犯罪需要，但在我国现实社会的人文环境和法制环境下，从保护公民基本权利的角度来构建我国的非法证据排除规则，应成为基本的价值取向和追求。尽管我国现行法律尤其是宪法、刑事诉讼法中尚未明确规定保障人权的字眼，但从上述条文中我们不难发现立法者对保障公民基本人权的重视。因此，如果我们构筑了严格、完善且刚性的非法证据排除规则，则必然能够控制警察的非法取证行为，必然能够防止或减少冤假错案，必然能够促使公安、司法机关及其工作人员执法观念的转变。即从注重惩罚犯罪到注重保护人权。在此进程中，我们也许在个别案件中会因此而不能发现“事实真相”，“放纵”了“犯罪”。但在绝大多数案件中我们可以做到既保护了刑事被追诉对象的人权，又准确、公正的打击犯罪。实现从“警察社会”向真正的“法治社会”的转变。

（二）、非法证据排除规则的功用在于促进司法公正

什么是公正，各方学人仁者见仁，智者见智。相对正义、形式正义、社会正义、资格正义、实体正义等等关于公正、正义的说法各有不同。但有一点是清楚的，即公正或正义只是一个抽象的概念，必须通过一定的形式才能实现。法律无疑是实现公正的最好形式，这是由法律的权威性、统治阶级的意志性、广泛的社会认同性而决定的。通过法律实现公正有三种形式，首先是通过立法的方式来实现。但必须是建立在广泛民意基础上制定的良法，因为恶法甚于无法；其次是通过行政人员或行政机关实现。但必须特别强调“法无明文规定不得为”的行政执法观念；再次是通过司法实现，但在强调“司法最终裁决”这一法治社会基本原则的同时，还须注重法官的良知和理性的培养。同时，建立刑事非法证据排除规则，并在司法实践中切实遵行，就可以结合立法和司法两面的优势，充分体现刑事活动的公正性。

公正可以分为实体公正和程序公正，在刑事诉讼中，实体公正的目标是尽可能在罪责相适应的基础上追究犯罪分子的法定刑事责任，打击邪恶，伸张正义。而程序公正是要在刑事审判（包括刑事侦控过程）——而非裁判结果——中实现特定的价值，它有其独特的内在要求和意义，法院的审判能否符合正义要求与其能否作出公正的裁判并无必然的联系。前者强调的是结果，后者关注的是过程。刑事非法证据排除规则从性质上说，是刑事诉讼法上的一项重要规则，但是我们决不能简单地认为该规则包涵的公正价值仅仅是程序公正，忽略甚至否认其实体公正的价值。排除非法的刑事证据，可以使刑事诉讼活动更富有理性、文明、民主的氛围，昭示法律对人性的关怀，必然使刑事程序获得更大的公正品格。只有排除非法的证据，司法机关才更有可能发现案件的客观真实，不被一些虚幻的现象所误导。以美国为代表的英美法系国家，强调正当程序，在司法操作中程序公正的重要性甚至超过了实体公正，为了追求一种绝对的程序公正，美国的司法机关在一定程度上甚至放弃对实体真实的追求，其代价是为数不少的显而易见是犯罪分子的刑事被告人逃脱了法律的制裁。美国的世纪审判——“辛普森杀妻案”就是明证，在大量的实物证据可以证明辛普森是杀人凶手的情况，就因为警察在取证程序上的小小瑕疵，就裁判其无罪。对此，尽管美国70%的公民都认为这样的判决结果就实体处理而言是错误的，但100%的美国公民都确信，辛普森得到了国家对他的公正审判，对司法公正却是满意的⑤。而人们对司法公信力的尊重，必然促进人们对法律的信仰。社会大众对法律的信仰，自然就能促进社会化的正义追求。

公正的司法必须建立在程序正义的基础上。而正义程序的设置中，必须要有非法证据排除规则。这不仅仅是法治的要求，也是保障人权的必然选择。

三、构建和适用我国刑事非法证据排除规则的几点思考及面临的现实问题

（一）学术界关于刑事非法证据排除规则的理论观点

我国应当建立什么样的非法证据排除规则，学术界已有充分的研究，但是分歧意见比较大，归纳起来主要有以下观点⑥⑦：

1、采纳说。认为应当将调查收集的方法与证据本身区别开来，非法证据如果具有真实性和相关性，对案件事实具有证明作用，应当采纳。理由是在个别案件中非法证据往往是唯一可以用来定案的证据，如果排除，可能放纵违法犯罪分子，从而使公共利益和当事人的合法权益遭受重大的损失。从这一点看，排除非法证据的成本大于收益。

2、排除说。认为从保护公民、法人或其他组织的合法权益，监督执法机关严肃执法的角度出发，非法证据应当一律排除，不能作为证据使用。

3、衡量采证说。认为执法人员可以根据案件的实际情况确定是否采纳非法证据，才能保证执法的社会效果。裁量的主要标准是调查取证行为违法的程度，案件的社会影响以及采纳非法证据的成本等。

4、排除加例外说。认为首先应当肯定非法证据排除规则的普遍适用性，在此基础上方可确定一些例外。例外情形主要是指案件的危害程度和司法官员的违法程度，等等。

5、去伪成真，线索转化说。认为应以补正方式，即重新而合法地取证，使非法证据合法化，或以之为“证据线索”，以期靠它获得定案证据。

6、区别对待说。认为应将非法取得的口供和物证区别对待，非法逼取的口供无论其真实性如何，都应该排除，而非法取得的物证则不会因收集程序和方法的违法而改变性质，只要查证属实，可予采用。

（二）构建我国刑事非法证据排除规则的几点思考

笔者认为，适宜的刑事非法证据排除规则必须符合保障人权，体现司法公正以及控制犯罪的需要。上述的几种观点，都仅仅考虑到了某一方面的价值需求，要么强调惩罚犯罪，要么侧重保障人权。因此，笔者认为：

1、对非法取得的言词证据，应当一律予以排除，不得作为定案的证据。刑讯逼供行为之所以屡禁不止，冤假错案之所以屡见不鲜。其问题的关键就是因为没有明文规定这些非法取得的证据其证据效力应归于无效。刑事诉讼法第43条虽然对非法取证方法有禁止性规定，但对违反禁止性规定非法收集的证据如何处理却没有任何“法律后果”。因此，一旦确立非法证据排除规则，并建立强制性的刚性规定，使执法人员在实施非法取证行为之前就想到其后果，不仅有利于规范司法人员的职务行为，而且也有利于树立我国良好的国际形象。在多年的国际人权对话中，我国的民族问题、宗教问题、妇女问题都得到了国际上的普遍认同，但对我国的司法人权问题，却一直是国际上普遍指责的对象，尤其是我国的死刑问题（我国判处的死刑占了全世界判处死刑的80%左右）更是如此。我国已于1998年10月签署加入《公民权利和政治权利国际公约》，与国际接轨是我国司法活动的重要指标之一。因此，建立强制性、刚性的非法证据排除规则尤为重要，但在司法实践中还须坚决防止规则缩水。

2、对非法取得的实物证据原则上应否定其证据能力，应当排除，特殊情况下才能例外。

从根本而言，非法获取的实物证据必须在法律上被否定。因此，未来的刑事非法证据排除规则必须明确宣示，一切以非法手段获得的证据，包括实物证据都是不合法的证据，应当排除，同时考虑到我国的具体国情，对某些非法的实物证据不予排除，具体例外情况如下：

（1）违法行为轻微，影响不大，如果排除该证据对全案将造成不可估量的损失，根据利益衡平的原则保留该证据。

（2）虽然有违法取证的行为，但是该实物证据的取得与违法行为之间没有必然的因果联系，或者联系不紧密，通过其他合法行为亦可取得此证据，该证据保留。

（3）在重大特殊案件中，例如严重危害公共安全的犯罪、重特大侵害人身安全的犯罪等案件，虽然不法取证行为表现比较明显，但是基于维护社会稳定、安抚群众情绪等考虑，采用该证据，但是必须对违法取证行为在法律上作出处理。

（4）上述作法主要的依据是利益衡平原则，但是有一种情况应作为这些例外作法的例外，即如果使用这些有缺陷的证据将严重影响司法声誉，在普通公民心中造成司法不公的印象，笔者主张不使用该证据，即使由于该证据的不到位将可能“放纵”刑事被告人。因为当个案的价值与整个司法部门的权威发生矛盾时，显然后者更值得我们珍视。

（三）刑事非法证据排除规则在司法实践中应一并考量的几个问题：

1、沉默权制度。早在300多年前，英国就实行了沉默权制度。沉默权的核心就是法律不能要求任何人自证其罪，行使沉默权可以在侦查、起诉和审判的某一阶段，也可以全程行使，但事实上大部分人都是对警察行使。无论在何时保持沉默，法律都不能因此而加重对被告人的处罚⑧。美国的米兰达忠告就是对此的完整演绎。目前，我国已从立法上确立了“无罪推定”原则，沉默权理应成为无罪推定的题中应有之意。我国刑诉法虽然规定了被告有如实回答的义务，但根据宪法“被告人有权获得辩护”，以及刑事诉讼法的相关规定，事实上都明确承认了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，因此，也应随之确认其通过积极的防御行为或者消极的“不作为（沉默）”进行辩护的正当性⑨。而且就国际上来看，无罪推定、非法证据排除规则、沉默权都是一脉相承，不可或缺的。因此，应尽快确立我国的沉默权制度。

2、司法令状问题。为使执法机关的拘传、拘留、逮捕、搜查、扣押等强制措施有序实施，保证通过这些司法措施所获得的证据合法有效，必须强化执法人员的司法令状主义精神，确保任何公民在其人身权利、财产权利受到国家“侵害”时，都是依法进行，依令状进行。这对扼制司法专横，保障公民基本人权尤为重要。

3、律师作用与侦查透明。公安部的一位领导在1996年刑诉法修订后曾经就律师作用说过一句话，其大意是：在讯问时，只要确保律师在场，刑讯逼供将不可能实施也无从实施。鉴于我国律师远远供不应求，目前借鉴英国的做法是可行也可能的。即，将警方的讯问经过全程录音或录像，且时间上不得间断，以防不实。加封后由警方和嫌疑人各持一份。一旦被告人在庭审过程中声称受到刑讯逼供，即启封核查，以辨明真伪。此措施就我国目前来看，应是可行可取的。

综上所述，原则是方向，是旗帜。规则是手段，是方法。规则为原则服务，原则促规则发展。人权保障和司法公正应成为我国刑事司法的基本使命和追求，在此大原则、大框架内，应当构筑和设计我国社会主义特色的非法证据排除规则，且该规则应当尽可能一步到位，做到高起点、严要求。我们无须一味强调国人的承受能力，也不应过多关注刑事追诉机关的部门考虑。只要是在充分的、进步的民意基础上构建非法刑事证据排除规则，并在实践中以贯彻“五条禁令”的精神来面对，我想在不远的将来，我们将“半夜不怕‘警’敲门，涉讼无虑难公断”。因为我们不需自证其罪，无虑刑讯逼供，勿忧司法不公。如是，那定有刑事非法证据排除规则之功用。