建国初期我国公务员他律制度建设的反思

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所谓他律，哲学家康德的原意指依据外界事物或情感冲动，为追求道德之外目的而制定的伦理规则。今天对他律涵义的理解已发生变化，泛指外部制约、约束。[1]而其中尤以法规、政策的外在制约、约束为最重要的他律形式。本文中的公务员他律制度即指旨在对公务员行使行政权力的行为、过程和结果进行监督、制约的一切法规和政策。他律是自律的依据和保障，离开了他律，自律将无所适从并难以维持。特别是在制约行政权方面，由于他律具有客观性、直接性和强制性，因而更是具有不可替代的重要作用。本文拟从制度经济学的视角对建国初期我国公务员他律制度建设作些分析，以期从中汲取经验和教训，进一步改进和完善我国当前的公务员他律机制。

一、建国初期我国公务员他律制度建设的基本经验

从总体上看，建国初期（特别是经过1951-1952年的“三反”运动之后）我国行政腐败的状况无论从发生频度还是规模上都比改革开放后要小。究其原因是多方面的，其中相对较有效的公务员他律制度是重要的一条。当时的公务员他律制度之所以有效，从制度经济学角度看，主要得益于以下因素。

（一）建国初期公务员他律制度顺应了当时的内在制度和法律文化

内在制度是指从人类经验中演化出来的规则，它体现着过去曾最有益于人类的各种解决方法。主要包括价值观、习惯、伦理规范、礼貌和习俗，以及自然法等。[2]在建国初期公务员系统内在制度的众多特征中，与他律制度联系紧密的主要有：其一，在意识形态领域，社会主义、共产主义思想和信念占主导地位；其二，对党组织发自内心地拥护、信赖和敬畏，直至发展成对党的领导人的盲目崇拜；其三，政治观念、阶级斗争观念以及纪律观念特别强烈（这三个特征的形成都是与共产党在执政后继续保留浓厚的革命党色彩分不开的）。由于当时意识形态领域的一元化，导致了当时公务员的价值观及伦理道德规范比较统一，因而公务员对建立于此价值观和道德规范上的他律制度的自觉认同程度很深，再加上公务员队伍对党组织的忠诚和很强的纪律性，以及由于阶级斗争观念的持续保持和强化，产生了强大的虚拟外界压力，这种压力使得公务员队伍的凝聚力和向心力十分强劲，这些都进一步增强了公务员执行上级政策、法规的积极性和热情。这种自觉的认同和服从对他律制度能否发挥应有功效是至关重要的。已经有人估计，如果没有形成自觉性服从，“政府靠强制在任何时候最多只能执行全部法律规范的3-7%”。[3]因为“当一个共同体的内在制度与外在制度冲突时，监督外在制度服从情况的成本和执行外在制度的成本会限制政府靠外在制度所能取得的成就。”[4]更进一步，公务员的这种自觉和热情还能对法规、政策本身的不够周详和完善之处加以弥补，使法规、政策的目的与宗旨得以实现，甚至比在周详、完备的情况下做得更富有创造性与成效。

法律文化是指一个国家或民族受到历史条件制约的人们对法的性质、法在社会生活中的地位和作用以及其他法律现象的看法和评价，是渗透到法律生活当中的思想传统、思维模式。建国初期的法律文化可以概括为“不重视制度理性化的文化”。这种文化不重视正式法规及其贯彻机制的建立，以至排斥规范化、理性化的制度结构，非正式的行为规则和具体情况下随机的行为控制居于支配地位，正式成文的法律可以因特殊的需要而改写，从而使得所谓成文的正式制度事实上也不同程度地等同于非正式的制度。[5]在这种只重内容和实质上的公平，而不追求形式上的正规化的文化中，法规越全面而详尽，也就意味着违法违规行为越广泛而普遍，从而使法规的权威资源流失。与其如此，还不如多用政策来代替法规，因为政策往往针对特定事情、特定对象和特定领域，因而对法治文化要求不高，且最适合人治文化。在建国初期的公务员他律制度中，政策无论从数量上还是震慑力上都远大于法规，且不论其副作用，这种状况确实顺应了当时的法律文化，从而增强和放大了他律制度对公务员行为的规范功能。

（二）建国初期公务员他律制度极具灵活性与弹性

虽然从宏观上讲，制度的变迁总是滞后于环境的变化，但从一定角度看，法规、政策等制度是环境的产物，有效的制度体现着人们适应和改造环境的最佳方法。如果制度僵化并严重地滞后于环境，制度的功效必将降低，甚至成为组织发展的桎梏。因此制度必须具备必要的灵活性和弹性，要有回旋和调整的余地，这样才能降低制度的执行成本和服从成本，提高制度对环境的适应性，增强制度的生命力。回顾一下建国初期他律制度，其灵活性与弹性可谓被发挥得淋漓尽致。主要表现为：其一，根据社会发展的需要和环境的变化，他律制度被及时地制定和修改。例如，为配合“镇反”、“三反”、“五反”等运动，国家及时地颁布了《中华人民共和国惩治反革命条例》、《中央节约检查委员会关于处理贪污、浪费及克服官僚主义错误的若干规定》、《中华人民共和国惩治贪污条例》等法规；其二，公务员他律制度的内容体现了原则性与灵活性的统一，他律制度的执行者拥有较大的自由裁量权。例如，1957年10月颁布的《关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》第七条中规定：“国家行政机关对于违反国家纪律的工作人员，在追究纪律责任和给予纪律处分的时候，……按照所犯错误的性质和情节的轻重，参照本人平常的表现和对错误的认识程度，分别予以适当的纪律处分或者免予处分。”可以这样说，建国初期公务员他律制度的极大灵活性与弹性不但提高了他律制度对环境的适应性和生命力，而且这种灵活性与弹性依托于党的巨大权威资源，使他律制度在保持必要权威与尊严基础上，充分享有了便宜行事以及激发他律制度执行者主观能动性和创造性等好处，从而极大地提升了他律制度对党和国家各项具体任务的工具性价值。

（三）建国初期公务员他律制度比较简约

“认识论和法理学正日益证明，复杂规则不起作用，因为它们对人的认识要求过高并硬使服从法律的代价超过了必要的水平（Schuck，1992；Epstein，1995）。”[6]“在人性的认识局限和其他局限既定的情况下，制度，要富有效率，就必须易于理解。为此，它们应当是简单而确定，对违规的惩罚应当得到清晰的传达和理解。”[7]况且由于各种主客观原因，建国初期我国公务员的整体文化素质并不高，这就更要求他律制度简约而显明。纵观建国初期的他律制度，虽然体系和条款不够完备，但确实比较简约。其一，法规数量不多。虽然自1950年至1957年我国制定的法律、法规或规范性文件数量达873件，[8]但这对于一个对旧法规采取推倒重来方针的新政权而言，并不算多，而且其中不少法规是临时性的，也就是说，在具体某一时期，实际生效的法规数量比这个数字要少的多，至于其中涉及公务员他律的法规，为数就更少了。其二，公务员他律制度的条款、内容比较简约。比如，1952年颁布的《中华人民共和国惩治贪污条例》只有18条；《关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》只有17条；《中共中央关于在“三反”运动中党员犯有贪污、浪费、官僚主义错误给予党内处分的规定》只有13条等。至于党的对公务员进行他律的政策，虽然数量远多于法规，但其内容也往往简单明了，时效性与操作性都较强，例如，1952年1月的《中共中央关于立即抓紧“三反”斗争的指示》中作了这样的规定：“请你们立即抓紧“三反”斗争，缩短学文件的时间（有四五天就够了），召开干部会，限期（例如十天）展开斗争，送来报告，违者不是官僚主义分子，就是贪污分子，不管什么人，一律撤职查办。”[9]姑且不论此规定的科学性，但其显明性确是十分突出的。

以上因素（不管这些因素的具备是源于政治决策者对制度规律的深刻洞识与主动把握还是受当时的客观现实所迫）系建国初期公务员他律制度比较有效的重要成因，值得今天借鉴，因此，换一个角度讲，这些因素亦可称之为当时公务员他律制度建设的基本经验。

二、建国初期我国公务员他律制度建设的教训

建国初期我国公务员他律制度在爆发出炫目的暂时性光芒之后，很快就凸现出其巨大的副作用。从1957年起，“法律虚无主义”思潮开始弥漫并日趋严重，并最终出现了“”期间“无法无天”的境况。从制度经济学角度看，建国初期我国公务员他律制度建设的教训主要有如下几点。

（一）有缺陷的文化与生长其上的公务员他律制度形成了恶性循环

虽然建国初期他律制度与当时的文化（主要指内在制度和法律文化）比较匹配，但这种文化是有缺陷的，其中最明显的缺陷就是：科学精神、社会契约观念、制度理性化观念、政治市场观念、思想市场观念、公民意识、权利义务观念、平等自由观念等理性文化要素严重缺乏。[10]面对这种有缺陷的文化，当时的他律制度不是在积极矫正的基础上去适应它，而是一味地迎合、利用甚至强化这种缺陷，其结果无异于饮鸩止渴。虽然当时的具体任务和目标可能达成了，但却是以大量地耗费党和政府稀缺的权威资源和合法性资源为代价，从而最终使他律制度趋于“软性化”和无效。并且在此基础上，还会进一步形成一个恶性循环，即有缺陷的文化诱发畸形的他律制度，而畸形的他律制度又进一步加剧文化的缺陷。笔者认为，这是建国初期他律制度建设最重要的教训之一。

（二）他律制度缺乏普适性

普适性是法治的一个基本态度，违背普适性准则一般都会削弱对规则的服从和规则的显明性，并因此而削弱制度的规范性、协调性品质。普适性包括三项准则：其一，制度应具有一般性。换言之，制度不应在无确切理由的情况下对个人和情境实施差别待遇；其二，有效规则必须在两种意义上具有确定性：它必须是可以识别的（显明的），它必须就未来的环境提供可靠的指南；其三，制度应当具有开放性，以便允许行为者通过创新行动对新环境作出反应。[11]而建国初期的他律制度（特别是政策），为了执行的便捷以及其它诸如政治、经济等相关考虑，赋予了制度执行者过大的自由裁量权，规定了过多的“如果……那么……”式条款，并且有时还根据人们的阶级、地位、影响力等因素，有差别地运用规则和惩罚，比如：“其有在革命工作中一贯表现好，偶犯贪污错误，数量甚小者，还可以免予行政处分。”[12]这就使公务员不能清晰地看懂制度的信号，确切地知道违规的后果，并恰当地将自己的行为与之对照，因而与制度的普适性要求背道而驰。可以说，建国初期公务员他律制度严重缺乏普适性是酿成后来“法律虚无主义”、“法律工具主义”盛行的重要祸根之一。

（三）不重视元规则的建设

元规则又叫程序性规则，它们决定实体性规则可以规定什么和不可以规定什么，可以进行什么样的制度变革，以及如何进行制度变革，比如，谁能启动变革，要通过变革需要什么样的多数票，如何解决制度变革上的冲突。元规则对于使规则系统在不同时期合乎预期地发挥作用是必不可少的（特别是在规则激增，整个规则系统发生功能障碍的风险增大时更是如此），它们能保证规则系统的内在协调性，并使制度变革的整体局面保持可预见性。缺少这种元规则的制度系统限制着演化性适应，从长期来讲，它们很可能将难以保证制度的连续性，并变得不确定。[13]纵观建国初期他律制度，在法规中很少设立元规则，即使有，也往往过于笼统而难于实践和操作。至于政策就更不用提，几乎难觅元规则的踪影。元规则的缺失带给我国法治建设的负面影响是严重而持久的，它不但是后来“法律虚无主义”盛行的重要促成因素之一，而且对当今法制建设中“重实体，轻程序”格局的形成也负有不可推卸的历史责任。

（四）他律制度缺乏稳定性

稳定制度的优越性在于，人们已使自己的优点最佳地适应于老的制度，养成了近乎本能地遵守它们的习惯。因此，制度的稳定性减少了制度的执行成本，提高了制度的可信赖性，并因此而促进着人际交往。[14]所以，他律制度在保持对环境的必要适应和改造基础上，应尽最可能地维持稳定性。而建国初期的公务员他律制度由于过分地追求灵活性、权变性以及实用性，致使制度的稳定性受到巨大冲击。一些他律制度（特别是政策）几乎是朝令夕改，严重破坏了公务员的正当行为预期，并逐渐腐蚀了他律制度在公务员心目中的权威性。

三、对当前我国公务员他律制度建设的启示

建国初期公务员他律制度建设的经验和教训给当前我国公务员他律制度建设留下了深刻而宝贵的启示。

（一）保持公务员他律制度与文化的良性互动

公务员他律制度建设必须在积极矫正文化缺陷，构建健康的理性化文化基础上与文化（特别是内在制度和法律文化）保持一致，以文化来支持制度和弥补制度的不足（比如以诸如社会不满、羞耻心和群体排斥等自发性惩治来补充正式的司法惩罚），并进而形成制度与理性化文化的良性互动。这其中要注意两个方面：其一，不能被旧文化牵着鼻子走，做旧文化的奴隶，否则将重蹈前他律的覆辙；其二，不能逆文化而行，与文化对抗，否则将导致他律制度的低效。他律制度对文化应该采取的态度是：既顺应又改造，在顺应中积极改造，在改造中保持顺应，将改造和顺应有机结合而不是对立起来。改革开放以来，公务员他律制度（特别是法规）无论从数量还是质量上都比建国初期有了飞跃性的提高，但他律制度却日趋“软性化”，对公务员的规范功能并未达到预期效果，其中最关键的一条就是与新型他律制度相匹配的理性化文化没有相应地建立起来，从而不但不能对他律制度起支持、促进作用，反而发挥着阻碍、抵消的负面效应。

（二）在保持必要的灵活性与弹性基础上，尽最大可能地维护他律制度的普适性和稳定性

改革开放以来的公务员他律制度建设虽然在朝普适性和稳定性方向迈进，但离真正意义上的普适性和稳定性还有较长距离，而且也逐渐失去了建国初期他律制度的灵活性与弹性优势。当然，这在社会过渡与转型时期是难免甚至不可避免的，这个问题只有在政治与经济体制改革到位之后才能真正得到解决。但这并不等于说目前在这一点上可以无所作为，我们应该尽可能地创造条件来促成普适性、稳定性目标的早日达成。在处理他律制度的灵活性、弹性与普适性和稳定性的关系时，如果它们之间发生冲突，鉴于我国的法律文化现状，宁愿牺牲一点灵活性与弹性，以维护和促进他律制度的普适性与稳定性。

（三）重视元规则的建设，并力求他律制度的简约化

令人欣慰的是，改革开放以来，我国在他律制度建设中已越来越意识到元规则的重要性，元规则在越来越多的他律制度中得到了体现与重视，比如近年来通过的《立法法》、《行政许可法》等就是很好的例子。但在制度简约化方面表现的就不尽如人意了。翻开现行的公务员他律制度，不难发现其复杂化、繁琐化渐趋明显，并且在“提高法律的可操作性”口号的推动下，这种趋势似乎还在加强。勿容质疑，强调法律的可操作性在我国当前有重要的现实意义，但我们要切记，可操作性不等于复杂性，更不等于繁琐。况且这种复杂、繁琐的趋势与国际上（特别是欧美）的法规精简潮流也不相符，不利于我国的法制与国际接轨和融合。因此，当前公务员他律制度建设在重视制度的可操作性前提下，应认真汲取建国初期他律制度比较简约的经验，从而提高他律制度的规范性功效。