如何处理蚂蚁搬家式商标侵权

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2002年4月29日的《法制日报》有篇文章《“北图”遭遇偷书贼》曾报道，北图外文新书阅览室曾抓获了一名窃书者，在两年的时间里累计盗窃外文书籍93册，按每册平均价格800元计算，应属《刑法》规定的“数额特别巨大”。但是最后，仅对其作出罚款2万元的处理。

对这样的处理，很多人不理解，为什么不追究这个窃书者的刑事责任？！事实上，根据《刑法》及有关司法解释，不追究这个窃书者的刑事责任在法律上是没有问题的。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为多次盗窃，以盗窃罪定罪处罚。就此案而言，作案地点是图书馆，属于公共场所，而非《解释》中所说的与外界相对隔离的“户”，即该窃书行为不是入户盗窃；从作案手段上看，是夹带，而非扒窃，因为扒窃一般是指从别人身上偷窃财物，所以此案也不是在公共场所扒窃。据此，我们可以得出结论，尽管偷窃次数很多，但在每次所窃数额都不大、都没有达到偷窃罪的立案标准，在这种的情况下，便不能对这个窃书者课以刑法处罚，只能一罚了事。

在刑法的重重设置里，不经意间为这个窃书者留了一个“小门”，让这个窃书者就这么轻松溜掉了。这不能不说是法律上的一个遗憾。

2004年12月22日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）正式施行。毋庸违言，这个司法解释明确了定罪量刑的标准、对长期以来一直概念模糊的一些术语进行了解释、明确了牵连犯的处罚原则、解决了共犯的认定问题等等，将对打击我国日益猖獗的知识产权犯罪案件、整顿和规范市场经济秩序方面将发挥极大的作用，产生深远的影响。但笔者从这个司法解释的个别条文中，仍然隐约看到了未来可能会出现北图案那样的尴尬。

《解释》12条第2款这样规定“多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营额、违法所得额、销售额累计计算”。也就是说，多次实施商标侵权行为，每次数额够不上刑事立案标准，则只需经过行政处罚后，非法经营额、违法所得额、销售额则不再累计计算。

在此之前的国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》及《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪追诉标准的规定》也分别涉及到了行政处罚与刑事处罚的关系，但这两个规定与《解释》的精神大相径庭。

《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第11条这样规定“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销营业执照的行政处罚决定，不停止执行。依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金”。可以看出，这个规定不排斥行政机关在作出行政处罚时可以将当事人以前曾被行政处罚过的数额进行累计计算。如果连续实施多次的商标侵权行为且累计的数额达到应追诉的标准时，行政处罚就不能代替刑罚，就该移送到公安机关追究其刑事责任。《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪追诉标准的规定》61条及63条分别是针对假冒注册商标案及非法制造、销售非法制造的注册商标标识案，虽未达到应予追诉的标准，但受过行政处罚二次以上，又假冒他人注册商标或非法制造、销售非法制造的注册商标标识的，应予追诉。显然，这个规定比《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的要求更加严厉，只要受过行政处罚二次以上，不论累计数额，再犯就要追究刑事责任。

将《解释》与后两个规定相对照，我们不难发现，《解释》不仅没有保留《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪追诉标准的规定》中“二次行政处罚以上”，而且也没有保留《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中连续的侵权行为只要累计数额涉嫌犯罪就应追求刑事责任的规定。如果说《解释》普遍将打击犯罪的门槛降低的话，那么在12条第2款这里，门槛又大大抬高了。

那么，行为人多次实施商标侵权行为，行政机关也多次予以行政处罚，当多次的行为的非法经营额、违法所得额、销售额累已经超出了刑事立案标准，根据新的《解释》，对多次的行为不予追诉，是否合理呢？

一种观点认为，行为人行政违法以后又实施行政违法行为，只要违法行为没有达到刑事违法的程度，仍应当给予相应的行政处罚，不能把行政责任人为地提高为刑事责任。行政责任与刑事责任分属两个性质不同的责任类别。

还有一种观点认为，曾经受过行政处罚的违法数额不应再计算在需要追究刑事责任的犯罪数额内，否则有违“禁止重复评价”原则，但是，如果行为人连续进行假冒注册商标的行为，置行政执法机关的行政处罚于不顾，则仍应追究其刑事责任。

先不急评价上述两种观点，我们还是回过头来看一看《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》11条及《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪追诉标准的规定》61条及63条有哪些值得商榷之处。

根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》11条，行为人多次实施违法行为的非法经营额、违法所得额、销售额累的任一项达到刑事立案标准时，就该追求行为人的刑事责任。这个规定显然忽视了一个问题，就是时间长度，10年之内的10次和2年之内的10次，尽管都是多次，但肯定不是一个概念。尽管累计数额都达到刑事立案标准，但行为人的主观恶意程度是不同的，这可能就是行政责任和刑事责任的界限。界定行为人的行政责任或刑事责任如果不考虑行为人的主观恶意程度，显然是不科学的。

《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪追诉标准的规定》在打击多次的商标侵权行为上具有很大震慑力，但这个规定，过于强调了次数，而忽视了数额---非法经营额、违法所得额、销售额。侵权行为可能受过2次以上行政处罚，但每一次都显著轻微，即使10次累计也仍达不到刑事立案标准，而根据这个规定，可能等不到10次就已经被刑事处罚了。这样的处罚合理吗？

综合以上，笔者认为，《解释》12条可以修改为，行为人在一定时间内多次实施商标侵权行为，行政机关也多次予以行政处罚，当多次侵权行为的非法经营额、违法所得额、销售额累之一已经达到了一定的标准时，则应由行政机关移送至公安机关追究其刑事责任。

首先，刑事责任的前提是“在一定时间内”，这个时间可以设定为两年或一年。本文前面已经提到了司法解释对多次偷窃的行为界定了一定的时间范畴，有其合理的意义。如美国也有类似规定，《美国法典》第17卷506条（a）款“任何故意侵犯版权的行为，只要其是以赢利为目的或以复制、传播作品的一件或多件复制品为手段，且在任何为期180天的期间内零售价值总额超过1000美元的，均应当依据《美国法典》第17卷第506节（a）款的规定予以刑事处罚。”美国的类似规定虽然来自版权领域，但相信对商标领域也有借鉴意义。单位时间内实施侵权的次数反映了行为人主观恶意程度，而对行政机关的多次处罚置若罔闻，说明了行为人的主观恶意程度较深，社会危害程度较大。当然，在一定时间内实施了多次被处罚的侵权行为到底能不能追究刑事责任，还有待于考虑到另外一个因素，即侵权行为所涉及到的数额。

其次，刑事责任的前提是多次侵权行为达到“一定数额”，如果认为直接比照《解释》的非法经营额、违法所得额、销售额的标准过于严厉，这个数额甚至可以回复到《解释》之前的标准。前面已经提到，对行为人多次的侵权行为不考虑其数额，显然不合理，在商标侵权案件中，最能直观体现行为人主观恶意程度的应属非法金额，它直接反映出了给被侵权人造成的损失或给行为人带来的利润。如果行为人每次侵权行为的数额刚好在《解释》的标准之下，即使侵权N次，累计总额特别巨大，但根据《解释》也只能是行政处罚，这显然不是立法者的本意。但要注意的是，对事先经过多次行政处罚的行为人再犯直接适用《解释》的标准，有行政责任向刑事责任转化过于迅猛、对行为人处罚过于严厉之嫌，我们不妨在两者之间找个中间点，比如回到《解释》之前的非法经营额、违法所得额、销售额的标准，也即《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪追诉标准的规定》中规定的数额标准。

行政责任本身并不能转化到刑事责任，这一点毫无疑问，但是，行为人的事先多次的行政责任可能导致其最后一次被行政机关查处的侵权行为向刑事责任转化，不断量变的结果可以达到质变。而上述第一种观点则过于强调了行政责任与刑事责任之间的泾渭分明，一层不变。如果说刑法上的正义有程序上的正义和实质上的正义的话，第一种观点体现的更多的是程序上的正义，即不能人为地把行政责任提升到刑事责任。程序上的正义固然重要，但应具体情况应该具体分析，不能太受拘泥，而应兼顾实质上的正义。程序上的正义和实质上的正义我们都要，关键要找个尽可能不相矛盾的平衡点。有必要强调的是，对同一商标侵权行为既作出行政责任评价又作出刑事责任评价是不矛盾的，但是需要注意的是，同类的处罚不能叠加。“依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金”正体现了这一点。上述第二种观点的基础是“禁止重复评价”，“禁止重复评价”在刑法中即指对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上法律评价，这同时也是行政法中的一项重要原则，即一事不再罚。但实际上，即使在同一法律体系中，“禁止重复评价”是否得到了很好的贯彻也是打上了问号的，比如刑法总则里规定了禁止重复评价的原则，但在对累犯的处理上又与这个原则相矛盾---对累犯规定的从重处罚就是以前次的犯罪存在为前提，这里的从重处罚实际上就是一种重复评价。而上述第二种观点显然混合了行政处罚及刑事处罚，忽略了重复评价是指要么是刑法上的重复评价，要么是行政法上的重复评价。

对在一定时间内多次实施商标侵权行为且数额达到了一定的标准的商标侵权行为进行刑事处罚，在当前国情下有其重要意义：

首先，体现了罪责刑相适应原则。行为人多次实施违法行为，经行政机关处多次罚后仍然再犯，类似于刑法中的“累犯”，累犯在刑法处罚上是从重的处罚，尽管刑法中对累犯的处罚前后都是触犯刑法有关刑事责任的行为，而这里的多次实施商标侵权行为（每一次都没有达到刑法立案标准）有个行政责任向刑事责任转化的问题，但性质上是一样的，即行为人不思悔改，一犯再犯。对商标侵权累犯，有些国家给予了特别关注，比如法国，〈法国刑法典〉与我国〈刑法〉对累犯的规定上不同，〈法国刑法典〉把累犯放在具体的罪名之中，而我国〈刑法〉则把累犯放在了总则部分。针对商标侵权的反复性特点，〈法国刑法典〉对商标犯罪累犯专门规定了特别的处罚条款。商标侵权行为是贪利性行为，具有较大的反复性，打击商标侵权行为的目的之一也就是要打击这种反复性。如果对此类性质案件如永远停留在行政处罚的层面上，则放纵了主观恶意比较深的犯罪分子。并不是所有的重刑都是正义，正义的体现该是罪责刑相适应，知识产权立法是整个国家法律体系的一部分，也不能独立于外。

其次，有利于防止非法分子规避法律，逃避打击。当前，行为人商标侵权手法层出不穷，挖空心思逃避打击，笔者认为，侵权行为人最有效的逃避打击的手段就是规避法律，在能找出法律漏洞的情况下，侵权行为人可以做到心中有数，甚至可以堂而皇之地进行商标侵权。举例来说，1997年《刑法》出台后，因为单位犯罪和个人犯罪的处罚标准不同，就有很多人为进行犯罪活动而专门成立单位，来逃避刑事打击。后来出台了相应的司法解释，才堵上了这个漏洞。反映在商标领域，有些个人通过注册空壳公司的方法进行商标侵权，以达到受到处罚时能提高被处罚的门槛的目的。由此可见一斑。如果行为人对侵权规模控制得很好的话，最后被查处的结果再严厉也不过是行政责任，这样一来，行为人甚至可以肆无忌惮一次接一次地再犯。对这样的侵权行为人如果只能被动地一次次给予行政处罚，没有别的办法，显然放纵了狡猾的犯罪分子。

作为司法实务指南的司法解释应当最大限度地体现法律的初衷，要考虑国情等方方面面，与时俱进。否则，新的司法解释的第12条第2款就可能会被那些已经存在蚂蚁搬家式商标侵权行为所利用，或者人为地形成蚂蚁搬家式的商标侵权来逃避刑事处罚。如果说，“以罚代刑”一直是行政执法机关长期存在的、并一直想解决的问题，那么，《解释》12条存在的漏洞则会在一定程度上使“以罚代刑”成为名正言顺。如果将来在商标权的保护上出现越来越多如本文开篇提到的北图案那样的遗憾，这显然是我们最不愿意看到的局面。

【作者介绍】国家工商行政管理总局商标局工作,期间在美国马歇尔法学院获得法学硕士学位,2005.3至今在国家工商行政管理总局外资局工