中国法下私募产业基金运作模式探讨

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【内容提要】本文探讨了在中国目前现行法律框架下私募产业投资基金可能采用的三种方式：即有限合伙模式、公司模式以及信托基金模式，并简要介绍了三种模式的基本运做形式，旨在推广这些做法，促进中国产业发展。

目前笔者操作或接触的活跃于中国市场的私募产业基金从法律上区分主要可分为三类：有限合伙模式、公司模式以及信托基金模式：

一、有限合伙模式

此种方式是国际上普遍流行的模式。但是，由于中国还没有《有限合伙法》，中国资本设立的该类基金基本通过BVI、香港等设立的有限合伙企业运行，而且该模式是目前通行的做法，其运作模式可以概括为：

•以境外控股公司作为投资和退出主体，寻求境外上市或购并等退出途径

•境内的WOFE为所投资企业真正的业务经营实体

•针对一些外资禁区，如ICP等，以设立境内本地企业，通过商业条款来达到参与经营的目的，并合并境内的收入和利润

•信托安排/商业条款是为了对境内本地企业的投资进行更多、更好的保护有限合伙模式的框架为：

1、普通合伙人

普通合伙人发起设立有限合伙企业，其出资一般为总资金的1%。普通合伙人的权利包括（1）全权负责基金的使用、经营和管理；（2）管理费收取权，每年从基金经营收入中提取相当于基金总额约2%的管理费；和（3）收益分配权，普通合伙人可以从收益中分得20%，其余出资者分得80%。

2、有限合伙人

有限合伙人一般要出资99%。通常普通合伙人将出资额分成等额的一定数量的份数（例如50份），通过路演将该等份额卖给感兴趣的机构投资者。有限合伙人不参与有限合伙企业的经营管理，其主要权利就是参与分红。

3、有限合伙协议

该文件规定了有限合伙的宗旨、资本以及普通合伙人和有限合伙人权利和义务，为有限合伙最重要的文件。

4、产业投资

此类基金通过投资中国境内精心选择的一些行业，最终实现海外上市的目的。由于红筹方式不必经过中国政府有关部门的批准，所以基金偏爱以红筹方式上市。因此基金在投资时并不直接投资国内产业，而是基金先设立一境外控股公司，再通过该境外控股公司直接投资国内产业。根据经营的具体情况，基金将以境外控股公司为载体实现海外上市的目的。

5、外商投资禁区

对于遇到诸如ICP（电信法：增殖电信业务领域外资比例最高可达50%）等一些外商投资的禁区，通常的做法（1）设立内资企业；（2）境外控股企业在国内设立WOFE；（3）WOFE与内资企业以合同捆绑的形式实现利益转移。该模式最大缺点是给企业造成不必要的税收负担。

6、境内企业的引资和上市

为了吸引海外风险投资基金并最终红筹上市，国内企业应首先要做的是将自己的股权转由一海外控股公司持有。从法律上说，该等转变最方便的模式就是采取换股并购的方式。根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》，“境内居民为换取境外公司股权凭证及其他财产权利而出让境内资产和股权的，应取得外汇管理部门的核准。”该规定可以说是政府有关部门对采用红筹方式上市从源头上的控制。根据该规定，换股显然要经过外汇管理部门的核准，然后方能通过外经贸委的审批。笔者了解到，目前外汇管理部门还没有批准过一家。当然可以采取其他的方式实现上述目标。由于国家对投资目的地为维京、开曼等地的管制趋严，笔者建议境外控股公司最好在香港设立。

二、境内“有限合伙”模式

2003年对外贸易经济合作部（即商务部）、科学技术部、国家工商行政管理总局、国家税务总局和外汇管理局联合颁布了《外商投资创业投资企业管理规定》，其中规定创投企业可以采取公司制组织形式，也可以采取非法人制组织形式。规定对投资者划分为必备投资者和其他投资者。对企业采用非法人制组织形式的，必备投资者“对创投企业的认缴出资及实际出资分别不低于投资者认缴出资总额及实际出资总额的1%，且应对创投企业的债务承担连带责任”，其他投资者以其出资对企业承担有限责任。虽然该法规没有明确指出非法人制组织形式具体是什么形式，法规有关的条文显示出其跟有限合伙性质上基本一样。所以在中国境内设立外商独资或中外合资的创业投资企业，可以依据该法规设立于有限合伙的企业基本类似的企业。

三、公司模式

公司模式流行于台湾的创业投资企业中。也比较符合目前中国的国情和法律现状。主要的思路是通过合同捆绑的方式来规范投资行为和保障资金的安全。其运作模式为：

1.投资管理公司

私募产业基金管理人出资设立一投资管理公司。

2.投资公司

投资人出资设立一投资公司。

3.投资管理合同

投资公司与投资管理公司签订《投资管理合同》。根据该合同投资管理公司的责任为：

(1)为投资公司寻求、甄别并评估适当的投资；

(2)代表投资公司对确认的项目进行投资；

(3)管理已有投资项目；

(4)制作有关的报告等。

4.投资账户托管协议

投资公司、投资管理公司和银行需要签订《投资账户托管协议》。该协议的目的是通过银行对投资管理公司资金运用的监督来保证投资资金的安全。

5.有关法律问题

根据公司法，除经授权的国有投资公司外，中国个人、内资企业设立的投资公司，其对外投资额不能超过公司净资产的50%，这就极大的限制了公司的对外投资能力。另外，商务部于2004年颁布了《关于外商举办投资性公司的规定》。根据该规定设立的外商独资或中外合资的的投资公司对外投资可以突破公司净资产50%的比例。目前无论个人、内资企业和外商设立投资管理公司都不存在法律上的障碍。

四、信托基金模式

根据中国人民银行2002年的《信托投资公司资金信托管理暂行办法》，只有中国人民银行依法批注设立的信托投资公司才有资质发行资金信托。该模式由信托投资公司发行集合资金信托，募集到的资金投资于信托投资公司选择的项目。该模式与当前信托投资公司发行的集合资金信托产品的区别是：当前发行的集合资金信托产品都是先有项目然后发行信托凭证，而我们讨论的模式是在没有项目的时候，信托公司就发行集合信托凭证。目前国内有一家信托公司已经向央行提出运营房地产方面的产业信托基金，在本文写作时，央行还未就此表示明确的态度。

【作者介绍】为海华永泰律师事务所合伙人律师，毕业于同济大学和上海对外贸易学院，具有硕士学位，有中国执业律师和中国注册会计师双重资质。于文刚律师曾受聘于上海锦天城律师事务所国际业务部，系该所资深律师。于文刚律师之专业领域整合了法律、财务、经济、贸易以及信息产业等多个产业知识背景，其提供的专业性法律服务范围包括外商直接、企业购并重组、融资、银行业务、外汇业务、纳税筹划等多个方面，担任多家跨国公司法律事务的主办律师，具有股权转让、资产收购、海外上市、项目融资、辛迪加贷款和财务状况审查等重大项目经验。