司法潜规则及其“清潜”三法

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司法潜规则是指在司法机关内部通行或者认可的但未向外界公布的办案规则与程序。之所以称之为“潜规则”，是因为这些办案规则与程序未经有权机关正式予以颁布，外界既无法查阅也无从知晓；之所以称其为“规则”，是因为其在诉讼中几乎与国家颁布的诉讼规程有着同等的效力和功能，甚至有时成为办案的首选规则。著名诉讼法学者高一非先生对此有过极为精彩的评点：“在当今中国的司法活动中，司法潜规则就像一个幽灵，法无正条，却又深入人心；没有名分，却能登堂入室。当事者心照不宣，暗渡陈仓；受害者深恶痛绝，无可奈何。它是一张无形的黑幕，是我国司法制度的毒瘤。司法潜规则是对正当法律程序的直接背叛，是对程序正义的恣意践踏。”[1]司法潜规则是司法正式规则背后的另类规则，它就像癌细胞一样寄生于正式规则又不断侵蚀着正式规则。大量潜规则的入侵，扭曲了法律从抽象规则到具体规则的转变，法律期望构架的社会秩序渗入了潜规则的痕迹，法律规则的统治事业变成了潜规则较劲的场域。当司法潜规则成为普遍规则时，他反映的不单单是规则执行者的道德问题，而表明规则本身存在着内在缺陷，规则本身的漏洞和破绽造就了潜规则生存的空间。所以，消除潜规则的关键在于变革正规则。革除或淡化司法潜规则是个系统的工程，量刑程序不可能独善，所以必须从全局着手，统筹安排。依笔者浅见，可以考虑从以下三个方面着手：

首先，完善规则，革新体制，用正式规则挤占司法潜规则的生存空间。

正式规则的不完善使司法潜规则的产生成为可能，司法体制的不科学为司法潜规则的生存与扩散提供了适宜的环境。所以，确立了完善的具体化的司法正式规则，司法潜规则生存空间自然受限，司法体制的科学化革新直接改变着司法潜规则的生存环境，无法适应新环境的司法潜规则自然被淘汰。具体而言，完善司法正式规则是指通过立法解决现行法中某些“无规则”状态，建立司法行为可依据的规则；革新司法体制是指在司法体制乃至国家政治体制上革除与追求法治相矛盾的体制布局，按照法治之要求，建立需建立的体制，完善需完善的体制。如确立司法独立的体制，合理厘定公检法三机关的关系等等。

其次，公开规则运作，用阳光的透射祛除司法潜规则。

生活中，凡带“潜”字的物事都不怎么好对付，如潜水艇、潜移默化、潜意识等等，因为它在暗处，你在明处，“潜”可以说是他们共同的秘密武器，因其神秘，才威力无穷。但是，所谓“一物降一物”，“潜规则”的要害就在于“潜”上，既然是“潜”规则，那么它自然就怕撩起其神秘面纱，见不得阳光便是其死穴。用阳光透射潜规则，潜规则自然消弭于无形。所以，根除司法潜规则还需加强司法的公开与透明，司法活动应当以相关当事人和社会公众看得见的方式进行，在公开与透明的司法运作程序中，司法潜规则自然无处藏身。

再次，加强监督与制约，遏制司法潜规则的再生与扩散。

由于人的理性固有局限，司法正式规则便永远具有不能穷尽的特征，难以尽善是司法正式规则的宿命。所以，通过完善司法正式规则的方式来驱除潜规则的办法并不是一劳永逸的，规则不断完善的同时，潜规则的生存空间也在不断的拓展，所以，在规则不断完善的过程中，日常的清“潜”工作也极为重要。加强权力的监督与制约便是一种较为可取的方法，潜规则的产生与权力的监督不力制约不足很有关系，对权力的宽容就是对权力的残忍，因为缺乏制约的权力是潜规则再生与扩散的天然沃土，也是潜规则祸害尤恶之所在，就像癌细胞一样，生于斯而即毁斯。对于司法权力的运作行为进行必要的监督与制约可以通过权力、权利以及程序的制约等方式来实现。但是，这里必须注意的是矫枉不可过正，对司法运作行为的监督和制约必须要在现有的法律框架内进行、必须是在保证司法独立前提下的监督与制约，以突破现行法即为法的所谓“以暴制暴”法“清潜”、以牺牲司法独立为代价的“清潜”实质上是得不偿失的。

当我们面对司法运作中众多的潜规则，难道我们能够像70年代初美国纽约特区南区特区法官MarvinE.Frankel那样充满信心地说：“至少很关键的一点是我们（以往）的训练、我们的习惯和我们的技艺应该是恰当的：我们被教导并做到努力去寻找和形成规则——法律。我们已浸濡在反对脱法的传统里，武断与恣意必定招致我们的谴责。”“依旧仰望星空”的我们能够做的是点点滴滴的改进，直到我们有信心说出这样的话来，那时，必定是我国法治已经具备深刻反省能力的时候，但是前路漫漫，只有不懈的努力才有望到达理想的、充满希望的法治彼岸。