现在网络服务权责思考研究

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2009年12月26日，第十一届全国人大常委会第十二次会议通过《中华人民共和国侵权责任法》，其中，第四章关于责任主体的特殊规定第三十六条明确：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的。应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后来及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”该法案自草案向社会公布征求意见即引发热议。那么，网络服务提供者在网络内容侵权中究竟应承担何种责任?

一通常认为，网络服务提供者(InternetServiceProvider，ISP)，指的是向广大用户综合提供互联网接入服务、信息服务和增值服务的从业者。

网络侵权，主要指通过互联网传播侵权内容的行为，如通过聊天室、论坛、电邮、博客、视频网站、社交网站等电子空间，传播侮辱、诽谤内容，致他人名誉受到损害；未经允许，披露他人隐私、肖像、侵犯他人隐私权、肖像权；擅自抄袭、网络传播他人作品，侵犯他人著作权等侵权行为。

一、作为传播者和者的ISP责任不同

侵权责任法第三十六条并没有区分不同类别的“网络服务提供者”。而作为传播者和者的网络服务提供者，在网络内容侵权行为中的民事责任显然是不同的。作为传播者的网络服务提供者，指提供网络服务的服务商，其种类比较多，至少可以分为网络接入服务提供者、网络存储服务提供者、网络搜索服务提供者和链接服务提供者等几种。作为者的网络服务提供者，指提供内容的服务商，是对其网络内容负全部或部分责任的个人或实体。

被称为世界上第一部多媒体法的德国1997年《信息与通讯服务法》，第1章第五条即将ISP的“责任范围”具体区分为三类：1、对自己提供的服务内容负全责。即ISP自己通过网络信息，这种情况下ISP对所提供内容负全部法律责任。报刊、广播、电视等传统媒体所付责任形式即是这一种。2、在他人提供服务的情况下，如ISP了解其服务内容，并在技术上可行，能够阻止其传播时负连带责任。最明显的例子是ISP未尽到合理审查、监管义务，未能主动发现侵权内容，或在接到被侵权一方明确通知存在侵权内容的情况下，未能及时删除有关内容或信息，则它应当对这些内容负相应法律责任。3、在他人提供服务内容的情况下，如果属于单纯提供中介检索，那么，对有争议内容负责的只能是相关内容者，ISP不承担责任。

欧盟对传输网络和内容也采取分别监管的原则。现在欧盟各国法院就ISP责任问题基本达成一致，即如果互联网服务提供者事先知道内容违法，或知道通过其服务能够传播违法内容，而且能够以并不昂贵的手续或并不太难的技术手段来阻止传播违法内容，而ISP没有做到，那么应当对这些、ISP追究责任。

二、电子空间服务提供者：应尽到“善良管理人”的合理审查与监管义务

国内司法界一般认为，电子空间服务具有不同于传统意义上新闻媒体的特点，即后者对于作者提供的内容能够事先审查，然后再决定是否刊播，而前者无法对的信息作事先审查。因此，电子空间服务提供者所承担的审查等注意义务，一般发生在相关信息发表于ISP所提供网页之后。根据我国《互联网电子公告服务管理规定》及《互联网信息服务管理办法》的有关规定，电子空间服务提供者发现其服务系统中出现明显属于侮辱、诽谤他人，侵害他人合法权益的信息时，应当立即删除，保存有关记录，并向国家有关机关报告。电子空间服务提供者是否履行上述法定义务，是判断其是否尽到注意义务的客观标准。鉴于网名不能成为被告，并且论坛帖子、博客等作者身份往往难以确认，不少论坛帖子、博客言论的被侵权方，常常将电子空间的所有者和管理者告上法院，理由往往就是后者未尽到合理审查、监管义务，没有及时删除侵权文章，致使侵权内容在网上流传，从而损坏了其名誉。

2009年4月，台湾地区通过的《著作权法修正案》，也纳入所谓的“三振条款”，明确规定网络使用者出现侵权行为，接到网络服务业者以契约、发出电子邮件、自动侦测系统或其它方式告知侵权，一旦违规累积达三次，网络服务业者即应对其终止全部或部分服务。

美国1996年《电讯法》关于终止服务的条款规定；网络服务提供者在接到任何人对所载内容违法的投诉后，应立即对投诉展开调查，如果能合理确认投诉属实，网络服务提供者可以终止对内容提供者的服务，除非内容提供者能书面证明其内容合法。瑞典《电子通告板责任法》也规定：ISP和BBS版主必须监测、封存并清除煽动新纳粹主义者的内容，否则要负刑事责任。

在亚洲的新加坡，其互联网管理法律规定，互联网服务提供商(ISP)均须在传媒发展局(MDA)注册登记并接受管理：对于那些预定服务项目如新闻组服务，要求各ISP按照管理部门的内容指导原则对服务内容进行检查；互联网连接服务商必须在MDA同意的基础上建立用户守则，保存用户访问有害信息的站点记录，不遵守规定的ISP将被吊销执照或罚款。ISP还有协助政府互联网管理部门对任何违规行为进行检查的义务：当被MD—A告知某些站点含有禁止内容时，ISP有义务根据MDA提供的“黑名单”禁止用户连接或屏蔽相关网站；不得在其网站论坛上讨论法律禁止的题目；不得传输任何被管理当局禁止的内容等。新加坡网络管理部门认识到，由于互联网站点数量众多，并且变化很大，要想在互联网络连接服务商这一层次上进行完全控制是不可能的。新加坡《分类许可证制度》还鼓励其他ISP在各自的网络内部进一步的控制，以对互联网络连接服务商的控制进行补充。

三、强调法律责任应与保护表达自由比例平衡

首先，如果泛泛强调网络服务提供者对网络用户滥用表达自由负“连带责任”，会事实上鼓励ISP在“内容安全”的追求下强化自我审查，不利于言论的自由、多样性表达。自我审查，是指虽未有明确要求必须如何去做，但出于害怕或对于他人敏感标准的顺从，主动对表达采取的审查行为，比如去除一些容易引发争议、难以证明或为法律、道德所不容的、内容等，以避免消极的后果。在目前历史条件下，利益表达渠道不很畅通，法律保障不很到位，言论表达的体制和机制不很健全，还是必须面对的现实。网络舆论作为社会问题的风向标和社会矛盾的“排气阀”，对广大普通公众意义重大。这种背景下偏重强调网络服务提供者对所载内容的“连带责任”，会促使ISP收紧网络表达空间，从而带来阻碍群众实现知情权、参与权、表达权和监督权的负面效应，即所谓“寒颤效应”或“威慑作用”。

其次，对网络内容侵权的界定也要审慎，避免内容相关者以侵权为由“恶意”要求删贴，网络服务提供商为求“稳妥”，接到举报就删除相关内容的情况。比如，因网上撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷时有发生，举报人常以相关内容含有侮辱、诽谤或者披露隐私成分，要求网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。而根据我国法院以往判例，能否认定侵害名誉权成立，关键看所内容是否属实。侮辱内容较易识别，但是，诽谤就需要证明真实或是虚假，如果举报人不加证明，网络服务提供者就采取措施，网络服务提供者对其他网络用户的知情权损害要不要承担责任?因此，合理设置举报人的举证责任也是必要的。

最后，侵权对象为公共官员、公众人物或者传播行为服务于公共利益，应减免网络服务提供者和网络用户的责任。在美国，公共官员和公众人物提起侵犯隐私_权或诽谤诉讼，必须证明被告有实际恶意，而对一般个人提起上述诉讼，只需证明被告的疏忽。确立对公共官员“实际恶意”规则的重要案例是1964年《纽约时报》诉Sullivan一案。

我国法院在审理涉及公众人物的名誉权纠纷时，通常认为，公众人物作为一个特殊人群，在公众关注中获取了巨大利益，应当宽容对待来自公众的各种评价，包括网络批评可能带来的轻微损害，亦应给予适度的理解和宽容，以满足公众需求。而且，公众_人物影响政策、社会能力的特殊性，“反过来强调了公民利益的合法性和重要性，因为这意味舆论是社会得以影响公众人物言行的唯一手段。”

服务于公共利益。指涉诉内容的目的是满足公众知情权或者参与公共事务的需要，服务于公共话题，而不仅仅是对批评对象个体的评价。知情权是一种阅读、倾听、观看或接受传播的权利，是一种接受信息的权利，以此作为向其他、人传播思想或事实的基础。传播权和知情权构成了一个完整的表达自由制度。一因此，公众利益相对于个人人格利益，应该得到优先考虑。

四、ISP在网络内容侵权中的免责问题

不管是美国1996年《电讯法》还是德国的《信息与通讯服务法》，都规定网络服务提供商原则上不为第三方通过其网络或存储在其服务器上的内容负责。只有在个别情况下，才会承担责任。而且，美国1996年《电讯法》还对阻止或屏蔽令人反感内容的善意行为加以保护。该法规定，交互式计算机服务提供者或使用者，不能因为其他信息内容提供者的信息内容而被当作出版者或言论者，具体来说，交互式计算机服务提供者或使用者不因以下原因而承担民事责任：1、出于善意而主动采取限制措施，阻止接触或传播淫秽、下流、好色、丑恶，过分暴力、烦扰或令人反感的材料的行为，不管这类材料是否受宪法保护；2、采取任何能够、或者使得信息，内容的提供者或他人限制读取上述材料的技术措施的。

2009年台湾地区《著作权法修正案》，也替网络平台提供者建立了“责任避风港”原则。即未来网络平台提供者只要善尽告知、管理网络侵权行为的责任，就可免除法律以及连带赔偿的责任。之所以有此设计，即是考虑到网络复制与传输技术方便简单，侵害著作权行为日益猖獗。由于侵权行为往往透过网络平台业者所提供的服务而发生，使网络平台、业者常常面对被告侵权的诉讼风险。而责任避风港的设计，则只要求网络服务提供者在著作权人、制版权人要求移除网络上侵权数据通知后，能及时删除，同时对有关侵权行为后果善尽告知相关责任，即不必负赔偿责任。其法理依据就是，只要确认涉及侵权行为的传输资讯是由网民发出，而网络服务商未针对传输资讯内容进行筛选或修改，就不必对侵权行为担负赔偿责任。

为了减轻ISPP和ICP的担忧，新加坡《互联网运行准则》也规定了二者的免责条款：如果ISP和ICP按照传媒发展局(MDA)的要求，关闭了含有“禁止内容”的网页和网页链接，取消订阅含有“禁止内容”的新闻组，就可以免责。而基于网络服务而建立的聊天窒等私人讨论区，只要保证不设定“禁止内容”范围内的话题，对于BBS等公共展示区，只要在日常编辑、检查过程中关闭了含有“禁止内容”的链接，就不需承担责任。

五、结语

要确保ISP承担应有的责任，又给以网络服务提供者以最大的操作灵活度，避免因承担连带责任的“寒颤效应”而“自我审查”，主动收紧表达空间，窒息网络表达的发展活力，及时完善国家相关法律法规显然是必要的，但在立法过程中，也要充分考虑到规制网络内容侵权与保护表达自由之间的平衡关系，既通过相应法律法规遏制网络侵权和违法犯罪，也应鼓励网络服务提供者及经营者者实行自我监管或行业自律，并通过公共教育去弥补法律、政策管理方式的不足。