诠释网络版权问题

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摘要：网络环境下，侵权者的匿名性、侵权行为的低成本行、侵权材料的质量高、传播广泛迅捷行等导致一种表面与传统行为类似的行为，一旦在网络里实施，法律可能就会有不同的定性。在网络环境下，如何最大限度的保护著作权人合法利益，又不影响网络功能并促进互联网业的发展，是我们研究网络环境下著作权的基本落脚点。

参考文献：著作权复制权信息网络传播权间接侵权网络服务提供商合理使用

一、复制权问题及其解决途径

（一）什么是复制权

复制权是著作权人享有的复制作品的权利。

复制行为应当满足以下两个条件：

1该行为应当在有形物质载体之上再现作品，复制行为是一种再现作品的行为，但是必须是在有形物质载体上的再现。这就把复制行为与表演广播和放映等其他再现作品的行为区别开来。例如通过朗诵再现作品就不是著作权法意义上的复制。

2该行为应当使作品被相对稳定和持久地固定在有形物质载体之上，形成作品的有形复制件。著作权法上复制权定义为“将作品制作一份或者多份”的权利。这就是说著作权法意义上的复制行为应当是能够导致产出作品复制件的行为。电视台对演唱会的直播虽然再现了作品，但是作品没有被固定在电视机中。因为只要歌手在现场停止演唱，电视机中就不会继续播放作品了。

（二）网络环境下对复制权的正确适用

1传统复制与网络复制

历史上最早的复制行为仅限于收藏、拓印、临摹等纯手工方式的复制。

随着技术的发展，随着印刷机、复印件、照相机和录音机等机器设备的出现，印刷、复印、录音、翻录、翻拍等新的复制行为也相继出现了。

数字技术的发展则进一步推动了复制行为的进步。它使作品以数字化的形式高质量的被固定在新型物质载体上，形成了新型复制品。

数字环境下的复制行为主要有：1将作品以各种技术手段固定在芯片光盘硬盘和软件中。2将作品上传至网络服务器。3将作品从网络服务器或者他人计算机中下载到本地计算机中。4通过网络向其他计算机用户发送作品。

2永久复制与临时复制

用户使用盗版软件的行为是否应该收到著作权法的规制？是否是对著作权人复制权的侵害？

因为任何软件在运行过程中，都会在计算机的自动控制下进入计算机的内存。从而在计算机的内存中形成对软件的复制件。如果用户使用盗版软件，那么在运行的过程中必然就在内存中形成了对盗版软件的复制件。从而侵犯著作权人的复制权。

要解决这个问题，我们就要探讨内存中的复制是否是著作权法意义上的复制。由于内存中的复制有其自身特点：就是一旦关闭计算机电源或者开始运行新的指令，内存中的暂时储存信息就会消失。这种复制，有别于能够使作品长久地、稳定的固定在物质载体上的传统复制，因此被称为“暂时性复制”。问题的焦点在于这种短暂的“固定”是否符合传统著作权法的“固定”要件。传统的“固定”都是永久性的被永久保存，除非人为破坏，不会自动消失。而内存中的复制却会自动消失。

对于临时复制问题，每个国家的处理方法不同。为了更好的保护著作权人的利益，欧盟1991年《计算机程序保护指令》第4条规定：以任何方法，在任何介质上，部分或全部的永久性复制或暂时性复制，应由著作权人授权。我国不承认“临时复制”构成著作权法意义上的复制行为，这就需要以特别立法来填补这一法律真空。

2、用户通过网络阅读或者欣赏置于BBS或因特网网站上的数字化作品，包括在线阅读，在线欣赏网上图片，在线收听网上音乐或者网上电影（简称“浏览行为”）是否构成对著作权人复制权的侵犯？

“浏览”会在计算机中形成两种复制件。一种是在浏览时，数字化作品会被调入内存，在内存中形成复制件。另一种是在用户多次登陆同一网页时，某些上网软件会自动在硬盘中划出一块区域作为缓存区域将被浏览作品以临时性文件的形式存入其中（简称缓存），形成复制件。用户在下一次登陆同一网站时，上网软件将直接从硬盘的缓存区中调取，以加快速度。用户长时间不访问同一网站时，上网软件会自动删除该信息的临时文件。那么浏览行为是不是著作权意义上的复制行为呢?

首先内存和缓存的复制是客观的技术现象。内存和缓存中复制件的形成均不以浏览者的意志为转移。从浏览行为来的目的来看，浏览人的目的并不是在内存和缓存中形成复制件，而在用欣赏阅读网络作品。并且很少用户能够察觉在浏览的同时计算机在复制自己正在浏览的作品。所以内存和缓存中的复制，是一种由浏览行为导致的附带性行为。

其次内存和缓存的复制件没有独立经济价值。传统著作权法中的“固定”要件的实际意义是：一旦作品附带与复制载体之上形成有形复制件，著作权人就可以通过过的并保存该有形复制件而使作品得以流通，同时获得报酬。公众也可以通过获得并保存有形复制件而阅读浏览该作品。因此复制件具有可流通性和可利用性的独立的经济价值。内存和缓存中的复制不可能脱离浏览行为而被单独利用或者传播，从而就没有独立的经济价值。

因此我们认为内存缓存中的复制不属于著作权法中的复制。另外通过以经济价值和独立用途为标准，可以清楚地区分复制件是否是著作权法意义上的作品复制件。

二、信息网络传播权问题及其解决措施

（一）什么是信息网络传播权

《著作权法》对网络传播行为的定义是“以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”。要构成著作权法意义上的网络传播行为，应当满足一下两个条件：

1该行为应当通过网络向公众提供作品。这里应该说明的是“提供作品”是指使公众获得作品的可能性。而非他人已经获得作品的状态。

2该行为应当是交互式传播行为

传统的传播行为时由传播者单向提供作品的内容。公众只是被动接受者，只能在作品传播者指定的时间或者指定的地点欣赏作品。无论是现场表演，机械表演，广播电台和电视台的广播还是展览，这些传统的传播作品的方式都是公众作为被动接受者的“单向传播”“交互式传播”是一种新型传播方式。并非由传播者指定时间和地点，而是“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的传播行为。例如，将一部电影上传到向公共开放的网络服务器上，只要网络服务器开机并联网，任何用户都可以在任何一台联网计算机上（自己选定的地点），在任何时刻（自己选定的时间）点击下载电影或在线收看。主动权掌握在用户手中。通过上传作品至互联网形成的传播，使公众能够以“点对点”的方式“按需”点播作品。这是网络传播行为区别于传统传播行为的本质特征。我们称作交互式传播。

注意交互式传播不仅限于互联网传播。随着技术的发展，除了互联网传播者也可以通过其他有线或者无线的方式进行“交互式传播”。例如：数字电视服务，观众在家中通过遥控器就可以自行“点播”电影等节目，并根据点播的节目单独付费。同样实现了“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”。因此数字电视服务也是“网络传播行为”。

（二）网络环境下信息网络传播权的正确适用

复制权与信息网络传播权问题。既然未经他人许可将他人作品上载至网站中，构成对著作权人“复制权”的侵犯，那么我过《著作权法》还有何必要规定“信息网络传播权”？

未经他人许可将他人作品上载至网站中的行为会导致作品在远端服务器的硬盘（有形载体）中形成永久复制件，构成复制行为。如果只有复制权而无信息网络传播权，则必须以侵犯复制权认定侵权者的责任。在这种情况下，只能以非法复制件的数量来计算赔偿数额。而上载作品至网络公开传播，虽然只形成一个非法复制件，但是却导致无数人的反复下载或者在线欣赏，仅以一份非法复制件来衡量损害后果，对权利人而言是明显不公平的。“信息网络传播权”作为传播权的一种就可以解决此问题。“信息网络传播权”以传播范围来衡量而不是以非法复制件多少来判断赔偿数额。

三、网络环境下的间接侵权问题及其解决措施

（一）什么是直接侵权、间接侵权

1直接侵权

每一项专有权利都控制着一类特定行为，如果未经权利人许可，有缺乏合理使用、法定许可等抗辩事由，而实施受权利人控制的行为，即会构成“直接侵权”。也就是说，专有权利划定了一个只有著作权人或其授权的人才享有的特定领域，未经著作权人或者法律许可而擅自闯入这一领域即构成“直接侵权”。直接侵权的构成不以主观过错为要件，不影响直接侵权的认定。如果直接侵权者确无主观过错，其承担法律责任的方式与有过错的侵权者有所不同，无须承担损害赔偿责任。

2间接侵权

间接侵权是指，侵权行为并不在著作权专有权利的控制范围内，将其界定为对著作权的侵犯时出于适当扩大著作权保护范围的政策考量或者这些侵权行为的可责备行，因此必须以行为具有主观过错为前提。

间接侵权包括以下两种：

（1）教唆引诱他人侵权及故意帮助他人侵权。

（2）直接侵权的预备行为和扩大侵权后果的行为。

（二）网络环境下间接侵权的解决措施：

网络环境对著作权的保护提出的最大挑战莫过于侵权者的匿名性、侵权行为的低成本行、侵权材料传播的广泛性和迅捷性。网络环境中侵犯著作权的行为最经常的表现为未经著作权人同意而复制、传播作品。由于复制和传播数字化作品的成本极低、质量极高、速度极快，只要有份非法数字化作品被置于网上，短时间内疚可能被反复复制，广泛传播，从而给著作权人的利益造成严重损害。然而当侵权行为发生后，著作权人却有很难找到直接侵权者或者直接侵权者的支付能力有限，造成著作权人不能及时得到法律救济。这时，追究间接侵权人的侵权责任成为维护著作权人的合法利益新途径。

网络服务提供者承担间接侵权责任问题

1网络服务提供商

任何网络环境下发生的侵权行为都不可能离开“网络服务供应商”。网络服务供应商提供的服务可分四类：

网络接入服务：即通过自己的硬件设施向用户提供以电话线、光缆或微波方式接入因特网的服务。客户接入因特网之后，服务供应商的硬件设施仅仅成为信息的传输通道，服务供应商并不控制信息内容。

网络内容服务：即向用户提供各种类型的信息内容。比如,搜狐网的搜狐新闻就是典型的内容服务。

主机服务：即以自己的服务器为网络用户提供存储空间，允许其上传信息，以供其他网络用户浏览或者下载。比如，BBS服务、FTP服务等等

搜索引擎服务：即根据网络用户输入的关键词查找保函该关键词的网站和信息。比如百度、谷歌等等。

2网络服务供应商对用户侵权后果承担共同责任的基本原则

但是过错比较只是一种主观的心理状态，难以为外人所知晓。因此必须法律确立一系列从外部行为和相关事实来判断行为人是否具有过错的具体规则。《网络司法解释》正是在如何判定网络服务提供商是否具有过错这一关键问题上，确立了一系列规则原则。

避风港规则和通知和除移规则：

美国《千禧年数字版权法》规定如果网络服务提供商在自己发现网络系统中存储有用户上传的侵权信息，或者受到版权人发出的符合法定要求的书面通知后，立即除移了侵权信息或断开了对其的链接，就尽到了合理的注意义务，不对损害后果承担侵权责任。

我国《网络司法解释》第4条规定“提供内容服务的网络服务提供商，名字网络用户通过网络事实侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不除移侵权内容以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通知第一百三十条规定，追究其余给网络用户的共同侵权责任。”但是要证明网络服务提供商“明知”用户侵权行为时困难的。如果著作权人无法获得网络服务提供商“明知”的证据，就完全无法要求网络服务提供商赔偿。网络服务提供商即使已经通过尽到合理注意义务发现了侵权行为，但是故意忽视明显存在的侵权行为。因此这条规定不但增加了权利人的维权成本，另外也助长网络服务提供商怠于履行注意义务的情况。为了避免这种不利后果，美国《千禧年数字版权法》的红旗标准值得我们借鉴。

红旗标准

即使提供主机服务的网络服务提供商并不实际知晓侵权行为，只要其知道能够明显推出侵权行为的事实或情况而不采取相应措施，就应当为损害后果承担责任。美国国会把这一规则称为“红旗标准”，含义是如果侵权行为非常明显，就像一面响亮的红色旗帜在网络服务提供商面前公然的飘扬，以至于一个相同情况下的合理的人都能意识到侵权行为的存在，则即使受害人没有就侵权的事实通知网络服务提供商，网络服务提供商也可能因过失没有发现和制止侵权行为而承担责任。我国的《信息网络传播权保护条例》借鉴了这一规则。

四、网络环境下对他人著作权的合理使用问题

（一）什么是合理使用

所谓合理使用，是指在特定的条件下，法律允许他人自由使用作品而不必征得著作权人的同意，也不必想著作权人支付报酬的情形。

（二）网络环境下对他人著作权的合理使用问题及解决途径

1如何判定合理使用

国际上的“三步检验法”：合理使用以以下三个条件为前提：

只能适用于特殊情况、与作品的正常利用不相冲突、以及没有无理损害权利人合法权益。我国《著作权实施条例》第21条也明确规定：“依照著作权法有内关关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理的损害著作权人的合法利益。”这样，三步检验法已经被转换成我国国内立法，成为法院在作出相关判断是必须依据的标准。

2网络环境下的私人复制行为

传统上个人为了自己欣赏作品而负责作品被认为是合理使用。但是随着网络和各种数码设备的普及，普通消费者复制数字作品的能力大大加强，对著作权人造成了前所未有的严重威胁。因此私人复制是否构成合理使用，也需要根据“三步检验法”进行判断。另外很多国家都实行了补偿金制度来解决私人复制问题。

模拟时代的录音机、录像机和空白带等之所以被征收补偿金是因为人们普遍认为它们在日常生活中的首要用途是录制享有版权的音乐和电影。所以要对此类物品征收补偿金，以弥补版权人的损失。

但是在数码时代，个人电脑、移动硬盘等具有多种多样的用途，很难说消费者是为了录制享有版权的音乐和电影而购买的。让他们支付补偿金是不公平的。

另外补偿金制度是以版权人无法控制消费者的复制行为为前提的。目前，各种为了防止未经许可复制数字化作品的“技术措施”已经广泛应用，比如对电影进行加密处理，对作品进行水印处理等等。如果未来“技术措施”足以对私人复制行为加以有效地控制，那么对数码设备和媒介的收取补偿金就是多余的了，应当废止。

我国著作权法允许个人为学习、研究、欣赏不经著作权人同意而使用经发表的作品，但是却没有明确的规定对著作权人进行合理补偿的机制，这与《伯尔尼公约》第9条还是有差距的。另外，大量网络用户未经许可下载受著作权法保护的音乐电影软件和文字作品，也严重影响了著作权人的利益。是否要考虑引进补偿金制度，对特定的数码设备和媒介收取合理补偿金，是我国立法者应该考虑的问题。

对于网络环境下的版权理论大多数是当前法律发面的前沿问题，笔者能力有限，本中可商榷之处一定不在少数，希望大家多多批评指正。