生态环境损害救济主体制度分析

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论生态环境损害救济之主体制度*生态环境损害救济制度是生态文明制度体系的重要组成部分。2015年，中央办公厅、国务院办公厅印发《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》(中办发〔2015〕57号)(以下简称《试点方案》)，在吉林等7个省市部署开展改革试点，取得明显成效。为进一步在全国范围内加快构建生态环境损害赔偿制度，在总结各地区改革试点实践经验基础上，中共中央办公厅、国务院办公厅于2017年12月印发了《生态环境损害赔偿制度改革方案》(以下简称《方案》)。《方案》要求:自2018年1月1日起，在全国试行生态环境损害赔偿制度;到2020年，力争在全国范围内初步构建责任明确、途径畅通、技术规范、保障有力、赔偿到位、修复有效的生态环境损害赔偿制度。2019年6月5日，《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》(以下简称《若干规定》)正式出台，标志着生态环境损害赔偿制度在司法领域有了统一的操作性文件。不过，总体上看，作为我国生态文明建设新形势下实现国家环境保护义务的新方式、新途径，我国生态环境损害救济(赔偿)法治建设尚处于探索阶段，［1］建立和完善生态环境损害救济制度已经成为深化生态文明体制改革的重要任务之一。其中，主体制度又是生态环境损害救济制度中最核心的问题，是该制度得以建立、完善和实施的基本前提，本文以此为题展开探讨。

一、何谓生态环境损害

生态环境是生态和环境两个名词的组合，对“生态”和“环境”分别进行解构，可以帮助我们理解其组合含义。一般认为，生态一词源于古希腊，是指一切生物的状态，以及不同生物个体之间、生物与环境之间的关系。①后来，人们加入了情感因素，将生态理想化，认为只有那些有利于人类的生物状态、生物与环境之间的关系才是“生态的”，继而将“生态”更多地作为一个修饰语，于是出现了生态旅游、生态建设、生态文明等表述。环境即周围的境况，其总是指向相对于某一中心事物的周围的存在，这些存在即是构成环境的要素及其功能。《中华人民共和国环境保护法》从法学角度对环境下了定义:“本法所称环境是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生生物、自然遗迹，人文遗迹、风景名胜区、自然保护区、城市和乡村等。”这一定义中，“自然因素的总体”不仅是指“自然因素”(环境要素)本身，还包括环境要素在总体或整体上所体现出来的功能或价值。因此，所谓生态环境应该是指生态化的环境，即理想状态的环境，各环境要素之间彼此相互依赖、相互制约并具有良好生态功能，具有整体性、系统性等特征。生态环境损害作为一种新的制度理论的核心内容，还必须建立在对现行法律深入分析的基础上，而不能仅仅做文义上的理解。通过文献检索发现，生态、环境组合在一起作为一个立法上的用语使用最早出现在1982年第五届全国人大第五次会议上。会议接受了由时任全国人大常委、中国科学院地理研究所所长黄秉维院士提出的应以“保护生态环境”替代当年政府工作报告(讨论稿)和第四部宪法(草案)中使用的“保护生态平衡”的建议。［2］这也就形成了我们今天看到的《宪法》第26条:国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。……。此后，虽然对“生态环境”一词是否规范多有质疑，②但一直广泛使用至今。《宪法》第26条的规定是我国关于“生态环境”的时间最早、效力最高的法律规定，直接奠定了法律语境下“生态环境”的基本内涵。其一，生态环境与生活环境并列，在“生活环境”中，“生活”显然是用来修饰“环境”的，意为适于生活的环境;“生态”也应该理解为“环境”的修饰和限定语，意为生态化的环境。其二，“生活”在内涵上是指人类生存过程中的各项活动的总和，侧重于“人”;“生态”在内涵上则侧重于人以外的环境要素及其系统性的功能;生活环境与生态环境两者共同构成完整的环境。其三，将生态环境与污染、公害分开表述，并对生态环境冠以“保护和改善”，而以“防治”来应对污染和公害，这表明“生态环境”的准确含义应该是未被污染和破坏的、受保护的环境。不过，由于《宪法》的特殊地位，其没有也不会对生态环境损害的具体含义做出规定，我们还需要在其他法律中对生态环境损害的含义作进一步的界定。《环境保护法》第29条规定:“国家在重点生态功能区、生态环境敏感区和脆弱区等区域划定生态保护红线，实行严格保护。”这一规定可作以下三点理解:其一，该条款隶属于该法“第三章保护和改善环境”，且区别于“第四章防治污染和其他公害”，这一外延关系与逻辑结构完全影像于《宪法》第26条关于“保护和改善生态环境”的规定，因此，《环境保护法》中的“生态环境”与《宪法》规定一脉相承。其二，以“生态”来修饰功能区、敏感区、脆弱区，这一规范强调了生态环境的功能化、整体性、区域性特征;生态功能区的损害就是指生态环境功能受到损害所致，这也就意味着生态环境的损害包含了生态功能的损害;而敏感区与脆弱区也正是生态环境功能趋于敏感和脆弱并应该加强保护的区域。其三，对于生态环境保护的方法，除了第29条规定的区域化的“生态功能”保护措施之外，《环境保护法》还在“第三章保护和改善环境”中规定了通过环境要素保护来实现保护和改善生态环境的目的，包括第30条规定的对生物等环境要素的保护、第32条规定的对大气、水、土壤等环境要素的保护。之所以这样规定，是因为环境要素组成了生态环境并形成生态功能，保护了环境要素就保护了生态环境，同样道理，损害了环境要素也就损害了生态环境。因此，生态环境损害也包括了组成生态环境的环境要素的损害。此外，《大气污染防治法》、《海洋环境保护法》等环境法律也对生态环境及其损害做了类似的规定。从最新的理论发展看，关于新时代生态文明建设的一系列重要论述，为我们更加深入理解生态环境损害提供了理论支撑。2013年4月8日至10日，在海南考察时指出:良好生态环境是最公平的公共产品，是最普惠的民生福祉。2013年9月7日，在哈萨克斯坦纳扎尔巴耶夫大学回答学生问题时指出:我们既要绿水青山，也要金山银山。宁要绿水青山，不要金山银山，而且绿水青山就是金山银山。2015年3月6日，在参加江西代表团审议时强调:对破坏生态环境的行为，不能手软，不能下不为例。2016年3月7日，在参加黑龙江代表团审议时强调:要加强生态文明建设，划定生态保护红线，为可持续发展留足空间，为子孙后代留下天蓝地绿水清的家园。2017年5月26日，在中共中央政治局第四十一次集体学习时强调:生态环境问题，归根到底是资源过度开发、粗放利用、奢侈消费造成的。2017年10月18日，在中共报告中强调:实行最严格的生态环境保护制度。通过认真学习、深刻领会上述关于生态环境及其损害的重要论述，我们可以认识到:(1)“加强生态文明建设，划定生态保护红线”的论述表明，生态环境是生态文明建设的基本依托，保护生态环境有利于生态文明建设，而且，生态文明建设的主要任务就是保护和改善生态环境，这是生态环境在宏观视域上的基本定位。因此，必须从生态文明建设的高度来认识和保护生态环境。(2)生态环境是“公共产品”，是“民生福祉”，这是生态环境所具有的生态功能在微观视域上的基本定位。生态环境的保护和改善会增益生态功能，有利于民生福祉的提高和公共利益的保护。(3)“过度开发、粗放利用、奢侈消费”等对自然资源的不合理利用行为是生态环境问题的根本原因，自然资源等环境要素的损害也必然导致生态环境的损害。(4)“最严格的制度”是保护生态环境和建设生态文明的路径;对破坏和损害生态环境行为进行严厉追责，“不能手软，不能下不为例”，做到应赔尽赔。综上，生态环境就是指环境要素及其在总体上具有的良好生态功能，是生态文明建设的基本依托。生态环境损害亦即因污染或破坏行为造成的生态环境的损害，从客体上包括环境要素的损害和环境要素在总体上所体现的生态功能的损害两个方面，③是环境权利和环境法益受损而产生的一种不利益状态。［3］环境要素(如土地、水、森林等)主要是指自然资源，是人们开展经济活动的物质基础，法律以自然资源的名义将这些环境要素规定为物权(财产权)的客体。国家因自然资源具有“为公民自由和自主发展提供物质和组织保障”［4］的功用而将其作为当然的国有财产，国家为全体公民的利益行使其自然资源所有权，包括民法上的所有权权能，此为私法权能。［5］生态功能却与此不同，由于不能像自然资源那样进行物理上的分割，生态功能很难在法律上分配给特定的主体，只能作为全体社会成员都享有的一种利益，即公共利益。此外，一些环境要素无法纳入自然资源的范畴，不具有法律意义上的物权客体属性，不能在我国现有法律体系中进行私法上的保护，最典型的就是大气，作为一种环境要素也没有特定的权利主体，目前只能作为全体社会成员公共利益的客体。因此，生态环境损害涉及国有财产利益与社会公共利益，［6］它们在权力(权益)主体上明显不同，这就是生态环境损害所具有的利益二重性。既然组成生态环境的环境要素和生态功能分属不同的权利主体，那么环境要素损害和生态功能损害就应该分别进行救济，由责任者分别承担相应的责任。现行政策和法律也支持对环境要素损害和生态功能损害分别进行救济的观点。例如，在《方案》所规定的赔偿内容中，区分了修复费用和功能损失费用。其中，环境功能损失费用主要是用于生态环境本身的生态功能的损失补偿;而修复费用则主要是用于环境要素(比如:水资源、森林资源等)的修复，并通过环境要素的修复恢复生态功能。又如，《海洋环境保护法》第89条第二款规定:对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。在这一规定中，损失的范围包括海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，其中，海洋生态属于功能类的，而海洋水产资源和海洋保护区(海域)则属于物权法意义上的自然资源类的客体。也正是基于这一规定，最高人民法院的《关于审理海洋自然资源与生态环境损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》中直接以“自然资源与生态环境损害赔偿”为题，并在具体规范中加以区分。可以说，这些规定是对环境要素损害和生态功能损害赔偿分别进行救济的直接依据，为以后相关立法提供了借鉴。

二、生态环境损害救济权利主体

在生态环境损害救济途径方面，《方案》与《若干规定》都规定了磋商与诉讼两种方式，且都将磋商作为前置程序，为政府环境保护行政管理职能的履行提供了引入契约式公私合作的转型契机。［7］那么，谁来做磋商救济中的权利主体呢?按照《方案》第四部分第(三)条和第(四)条的规定，其设定的磋商权利人是国务院授权的省级、市地级政府;国务院直接行使全民所有自然资源资产所有权的，由受委托代行该所有权的部门作为磋商主体。④上述主体因何可以主张生态环境损害救济权利呢?理论上主要有政府管理职能说和自然资源国家所有权说两种观点，区别在于对磋商程序的定性不同，前者认为磋商属于行政性质，后者认为属于民事性质。［8］政府管理职能说认为环境利益属于公共利益，在实践层面的直接执行者是政府，环境损害的防治主要应通过法律对政府权责的规制来实现，［9］磋商实质是一种行政机关借用私法领域的协商与填补机制来维护环境公益的行政权行使之新样态。［10］自然资源国家所有权说认为可以从自然资源所有权出发探寻生态环境损害索赔权来源，又可分为私法意义上的国家所有权说和公法意义上的国家所有权说。私法意义上的国家所有权说认为《物权法》确认了自然资源国家所有权，在受损时国家可以以所有权受侵害为由提起生态环境损害救济主张;［11］公法意义上的国家所有权说认为我国民法意义上的自然资源国家所有权并未真正建立，针对生态环境损害的救济，应赋予国家一个公法性质上、私法操作上的请求权。［12］我国生态环境损害纠纷的特点决定了仅靠人民法院诉讼程序不可能完全承担有效救济生态环境损害的使命，而必须充分发挥各种非诉讼纠纷解决方式的优势。［13］尽管在定性上有所分歧，但政府主张的生态环境损害磋商制度在获赔速率、程序简便等方面相较传统诉讼解决有着独特的优势。例如:在贵州省息烽大鹰田违法倾倒废渣案中，因成功进行了磋商并进行了司法确认，从而节约了大量司法资源，也有利于在各方达成共识后方便有效地推进受损生态环境的修复工作，［14］该案被最高人民法院推荐为典型案例。又如，2018年12月26日，涉及山东章丘“10．21”特大危废倾倒案的五家被告公司在庭审中均表示已在诉讼中止期间与省政府根据生态损害赔偿制度磋商完毕，并支付了一定的款项。［15］因此，理应在实践的基础上继续发挥政府作为磋商权利主体的责任感和积极性。磋商之外的另一救济途径即为诉讼。将生态环境损害救济纳入司法调整的范围具有必要性，能有效地解决包括生态环境公共利益的争议。［16］P39相对于现行制度来说，《试行方案》及《方案》的一个重要创新就是关于生态环境损害诉讼原告主体的规定，即:提起生态环境损害赔偿诉讼的原告只能是省级、市地级人民政府及其指定的相关部门和机构，或者是由国务院委托的行使全民所有自然资源资产所有权的部门。随后出台的《若干规定》对这一创新进行了落地和细化。行政机关提起索赔诉讼是生态环境损害救济(赔偿)制度的突出亮点。［17］不过，对于上述行政机关作为原告提起的生态环境损害诉讼的性质尚存在较大争议。一种观点认为，由行使自然资源和生态环境行政管理权的部门作为索赔权利主体提起的自然资源与生态环境损害诉讼具有公益性，该类诉讼属于民事公益诉讼范畴，总体上也属于最高人民法院《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》的适用范围。［18］这一观点具有立法学意义上的依据，符合现价段相关立法意图。例如:全国人民代表大会法律委员会于2012年4月24日所做的《关于〈中华人民共和国民事诉讼法修正案(草案)修改情况的汇报〉》中，对环境公益诉讼制度问题作了以下说明:“目前，有的环境保护领域的法律已规定了提出这类诉讼的机关。比如，海洋环境保护法规定，海洋环境监督管理部门代表国家对破坏海洋环境给国家造成重大损失的责任者提出损害赔偿要求。”在这里，最高立法机关显然是将行政监督管理部门提起的自然资源与生态环境损害赔偿诉讼界定为了环境民事公益诉讼的范畴。生态环境损害诉讼作为一种环境侵权诉讼，与环境民事公益诉讼存在交叉，但并不完全相同。生态环境是自然资源在生态功能方面的外化或外溢，对自然资源及其生态功能进行的诉讼活动具有公益诉讼的组分和效果。但是，我们也不能因此而将生态环境损害诉讼等同于环境民事公益诉讼。环境民事公益诉讼制度是对环境公共利益损害的一种“民事救济”，目的是为了维护以生态环境和资源免受污染和破坏为核心的公共利益。［19］而在生态环境损害诉讼中，包含了作为公共利益的生态功能的损害和公共领域的资源(大气，气候资源等)损害的救济，也包括了作为国家所有权客体的森林资源、海域资源、水资源、土地资源等自然资源的损害的救济。⑤相应地，对公共利益损害提起的诉讼为公益诉讼;而对国家所有的自然资源损害赔偿提起的诉讼并非一般意义上的公益诉讼，也难以明确是“私益”性质，应该称其为国益诉讼［20］(即:国有利益的诉讼)。《方案》第三部分第(二)条第1项和《若干规定》第二条第一项都明确规定涉及“人身伤害、个人和集体财产损失”的救济不适用生态环境损害赔偿制度的规定，这里明显对“国家财产损失”作了保留。也就是说，生态环境损害中的国家财产损害救济是生态环境损害诉讼的当然之义。既然生态环境损害诉讼中包含了公益诉讼和国益诉讼，那么，由政府及其部门作为原告进行起诉是否适当?或者，是否是最佳选择呢?起源于罗马法的公共信托理论认为:包括空气、水源、海洋、海岸等公共资源为社会成员所共有，但是公民个人难以对这些自然资源进行有效的保护和利用，所以公民将这些自然资源以“信托”的方式托付给政府加以管理。美国学者约翰•L．萨克斯教授基于这一理论又提出了环境资源公共信托思想，［21］认为空气等自然资源是大自然的赠与，对全体国民具有重要意义，但由于不适宜作为私人物权客体，则由政府为了增进公共利益而管理和控制这些资源。因此，行政机关作为原告提起的生态环境损害赔偿诉讼，不是为起诉者本身争取某种利益，而是一种“高尚的诉讼”。［22］P11不过，这一诉讼原告主体的设定却使得在环境公共利益事务上实际上衍生出了两套机制类似、功能重叠的法律程序，［23］将造成行政权与司法权的错位。［24］而且，层级设置与严格区划背景下的政府作为生态环境公共利益的救济权利人仍然存在着一些难以逾越的障碍:首先，行政部门作为生态环境损害救济诉讼原告主体并不具有优势。在拟定法律规则时，必须参酌人(主体)的实际能力来合理规定行为方式与行为内容。［25］对于《若干规定》赋予相关行政部门原告主体资格并加大其举证责任的理由，最高人民法院相关负责人在新闻报告会上曾解释说:这些主体掌握着行政执法过程当中形成的证据资料，举证能力较强。不过，这一理由并不具有充分的说服力。其一，按照行政法治的公开性原则，行政执法过程中的证据资料应该是公开的，并非只有行政部门才能使用这些证据资料。通过在环境违法案件查处部门与赔偿(诉讼)权利人间建立案件通报程序，让赔偿权利人可以尽早介入案件，组织开展生态环境损害调查、证据收集、鉴定评估、修复方案编制等工作，并在不同部门间实行证据信息共享［26］因此，即使由行政机关以外的其他主体作为生态环境损害诉讼原告，也当然可以使用这些在行政执法阶段和磋商阶段形成的证据资料。其二，环境行政执法中的大量证据资料不是由行政部门直接获取，而是由专业技术部门和人员辅助取得的，并不是行政部门的取证和举证能力强使然，其他主体做原告时也可以委托这些专业技术部门和人员辅助获取相关证据资料。其三，磋商前置制度框架下，大量的证据已经在磋商阶段(而不是诉讼阶段)被磋商权利主体(即行政机关)获取、固定，即使由行政机关以外的其他主体在后续的诉讼程序中作为原告主体，也能保证证据的充分性。退一步讲，即使相关行政部门对于生态环境损害的监测、损失的评估、造成损失的机理等方面具有较强的专业性，但对于诉讼活动来说，相关行政部门就只能说是门外汉了。实践中，行政部门都是通过聘请专业律师进行诉讼活动，这当然能够弥补“专业性不强”的缺陷，但也会增加行政部门的费用支出，且由于我国律师队伍的专业性建设尚十分落后，找到在生态环境损害诉讼领域专业性较强的律师团队也不是一件十分容易的事情。其次，在现行的生态环境损害赔偿制度框架下，行政机关(部门)身兼三职:行业性的行政管理者、自然资源和生态环境权利主体(代表)和损害赔偿的索赔主体。这种多权集一身的格局，因缺少强有力的监督而容易异化，例如:在环保问题上，行政机关天然地将经济发展、人口、资源和环境等看作一个有机整体，并实行环境与发展综合决策［27］，这本来没有错，但实践中，为保障地方经济发展而在诉讼中做出较大的妥协、甚至实质上放弃索赔的主张，使得生态环境损害赔偿诉讼成为一场华而不实的做做姿态，这种情况不能说不普遍。例如，我国生态环境状况堪忧，然而，生态环境损害赔偿诉讼制度实施近四年(从2015年12月《试点方案》出台到2019年6月《若干规定》)的期间内，全国却只有不足20件生态环境损害诉讼案件。⑥生态环境损害诉讼活动俨然成为了花瓶式的存在。而且，在诉讼活动中，行政部门的这三种身份起到了无法撼动的“自证真理”的效果，司法部门很难在审判阶段对行政部门在行政管理阶段、磋商阶段的行为进行否定性评价，这完全不同于一般的行政诉讼中的行政机关的诉讼地位。正如《若干规定》第9条规定:“负有相关环境资源保护监督管理职责的部门或者其委托的机构在行政执法过程中形成的事件调查报告、检验报告、检测报告、评估报告、监测数据等，经当事人质证并符合证据标准的，可以作为认定案件事实的根据。根据这一规定，可能的结果是，司法过程成为行政过程的延续;司法部门异化为行政部门的背书人。果为其然的话，就与生态环境损害诉讼制度的初衷相差甚远了。最后，自然地域的整体性与行政地域的严格区划之间存在着不可调和的矛盾。自然地域是空间意义上的生态环境，其区别于经济地域和行政地域，前者具有自然属性，而后两者具有更多的社会属性。生态环境的最大特征就在于系统性和整体性，同一自然地域单元的生态环境不可分割，不同生态环境、生态系统之间的依存关系不可分割，正所谓牵一发而动全身，必须在整体上保护生态环境才能取得良好的效果。正是由于生态环境的整体性和系统性特点，生态环境损害发生地、生态要素及功能损害结果地、采取生态预防措施地往往并不一致，甚至相离较远，极有可能涉及多个行政区域，［28］这给诉讼管辖带来了困难。例如，河流水资源及其水环境的损害发生地在中游，其结果地可以一直延续到下游，而预防或补救措施则需要上游在流量调剂、工业生产活动控制等方面积极采取措施。在这种案件中，流域资源经由水流而联系在一起，统一管理是取得成效、实现保护和利用目标的关键。［29］《方案》也规定了“跨省域的生态环境损害，由生态环境损害地的相关省级政府协商开展生态环境损害赔偿工作。”因此，最佳方案是，作为一个统一的案件由各地相关行政部门进行紧密合作，特别是对各地的损害数额、赔偿金的管理、分配、使用等做出大量的协调工作。但是，已经开展的生态环境损害赔偿案件中较少存在省域之间的“协商”。这也恰恰说明，在目前以省级统筹为主的行政体制下，省域之间进行协调的可行性并不高。另一方案是由各行政区域分别主张生态环境损害诉讼活动，但可能出现的结果是:一方面占用较多的司法资源，另一方面也会因叠加计算损失而不公平地加重施害方的负担，更不利于统一裁判尺度、公正高效审结相关案件。以我国最先制定并实施的海洋生态环境损害诉讼制度为例，海洋环境污染事故发生后，根据职能分工，有关索赔权限主要涉及三大部门:中国海事局或者其下属机构采取清污等应急处置措施的，可以索赔清污费;农业部渔业渔政局或者由其管理指导的下级机构(含沿海县级以上人民政府的渔业渔政主管机关)索赔天然渔业资源损失;国家海洋局或者由其管理指导的下级机构(含沿海县级以上人民政府的海洋行政主管机关)索赔除天然渔业资源损失之外的其他海洋自然资源与生态环境损失。这就出现了所谓的“多龙治水”现象。解决上述问题的基本思路就是找到一个“地域”和“主管领域”特性不强的机构作为代表行使这一诉权，而且，该机构在代表国家行使自然资源所有权和代表公众主张生态环境公共利益两方面都无障碍，如此，非检察机关莫属。理由是:仅从法律依据来看，我国既有允许检察机关跨地域管辖相关案件的制度安排，也有着检察机关代表国家和公众主张相关权利和利益的法律供给。我们可以借鉴公安机关与检察机关在刑事案件中合作与制约机制，建立一种全新的生态环境损害磋商和诉讼衔接制度。在这一制度中，相关行政部门仍然充分发挥其在环境监测、证据固定、损失评估等方面的专业优势，进行诉讼前的调查工作，并以生态环境权利主体(代表)的身份与施害方进行磋商。经过调查、评估以及磋商失败等环节，行政部门将生态环境损害赔偿案件移交检察机关审查、起诉。考虑到同一损害涉及不同区域或者不同部门以及不同损害应当由不同机关索赔的情况，检察机关可以在审查起诉前，参照《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《环境公益诉讼解释》)第12条规定的程序，告知已知和潜在的生态环境损害发生地、结果地及预防地的相关行政机关，相关行政机关认为也应该主张损害赔偿的，应该在调查、评估及磋商失败等环节后，由该检察机关统一进行诉讼活动。虽然，检察机关与生态环境保护等部门之间目前仍没有形成机制化的联动;对于污染和环境破坏证据的采集和认定，二者没有达到很好的协调衔接，［30］但是，这些短期内的困难无法否定检察机关作为生态环境损害诉讼中的救济权利主体的优越性，其不仅可以在现有体制框架下较容易地解决管辖问题、诉讼的专业性问题等，还可以与我国已经建立起来的民事公益诉讼制度实现无缝对接，回归生态环境功能损害诉讼作为民事公益诉讼的本来定性，从而以较小的制度成本实现生态环境损害诉讼制度的建构与完善，促进生态文明建设。即使是生态环境损害中的自然资源国家所有权的损害救济，由检察机关作为国家所有权损害的索赔权利主体也不存在理论上的障碍。更为重要的是，由检察机关作为生态环境损害诉讼原告的设计还十分有利于对行政机关在生态环境损害救济中的行为进行监督。这种监督作用体现在:一方面，虽然磋商应建立在双方平等自愿的基础上，任何一方无权强求另一方最终必须达成磋商协议。［31］但是，在出现《方案》第三条第(一)项规定的生态环境损害的情形时，法定行政机关应当启动磋商程序，这既是权利，也是职责，现有制度缺失对这一职责履行情况的监督，作为生态环境损害诉讼原告主体的检察机关的监督正好能填补这一制度空白。另一方面，如果行政机关依法启动磋商程序，并因磋商成功不需要诉讼活动，也可以由检察机关对行政部门在磋商过程中的权利处分行为进行监督和审查。⑦

三、生态环境损害责任主体

《方案》第四部分第(二)条规定，赔偿义务人是“违反法律法规，造成生态环境损害的单位或个人”;《若干规定》第11条规定，被告“违反法律法规污染环境、破坏生态的”，应该承担修复生态环境等责任。上述规定都将对生态环境损害承担的责任主体限定在“违反法律法规”的范围内。法律、法规是公告天下人人皆知或应该知道的，违反法律法规的行为具有着天然的过错成分，可以将以“违反法律法规”作为责任要件的上述规定归入“过错责任原则”之内。⑧也正因为这一规定，有学者认为生态环境损害赔偿责任并不符合无过错责任原则的法理与价值取向。［32］不过，这一规定却与相关制度设计存在明显的不协调。《侵权责任法》第65条规定:“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任”;《环境公益诉讼解释》第18条规定:“对污染环境、破坏生态，已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的行为”，原告可以请求被告承担责任。与《方案》和《若干规定》相比，《侵权责任法》和《环境公益诉讼解释》的规定有两点不同:其一，仅以污染行为和损害后果(或损害之虞)作为责任要件，并不要求违法性条件，行为人不得以无过错和符合国家或者地方污染物排放标准主张不承担民事责任，［33］是典型的无过错归责原则;其二，损害后果也不是绝对必要条件，在有损害之虞的情况下，也可以通过诉讼的方式主张权利。《方案》和《若干规定》在生态环境损害责任中增加了“违反法律法规”这一构成要件，从而有别于《侵权责任法》和《环境公益诉讼解释》所确认的无过错责任原则，这实际上属于规范的冲突。如果按照一般的规范冲突解决原则，即:特别法优于一般法、新法优于旧法，并结合《若干规定》第17、18条所规定的生态环境损害诉讼和环境民事公益诉讼关系的协调机制，那么，法律适用的结果就是:对于因违反法律、法规而造成的生态环境损害，(优先)通过生态环境损害(赔偿)诉讼制度来解决;对于尚未违反法律、法规也造成的生态环境损害，则只能由检察机关或相关社会团体通过环境民事公益诉讼的途径进行救济;而对于不管是否违反法律、法规但有生态环境损害之虞(但尚未造成现实的损害)的行为，生态环境损害(赔偿)诉讼制度便无能为力，也只能由检察机关或相关社会团体通过环境民事公益诉讼的途径进行救济。我们无需就《侵权责任法》和《环境民事公益诉讼解释》中规定“无过错责任原则”的必要性做过多阐述，仅就上述法律适用的结果而言，已经造成了生态环境损害救济制度分段切割的结果。关键是，这并不是我们进行制度设计之初想看到的结果。这就意味着，不但无法通过生态环境损害(赔偿)诉讼实现《方案》所要求的“应赔尽赔”的原则，更有可能极大地浪费司法资源，造成效率低下。另外，仅从我国当前环境监测数据的有效性现状来说，很难在清晰判断已经成为“过去时”的污染行为违法与否方面为司法活动提供支撑，即使是环境行政机关出面，要取得违法性证据可能也是一个耗时费力的过程，而在此之前，生态环境损害诉讼却无法启动，及时有效的救济更是无从谈起。因此，将生态环境损害救济责任主体限定为“违法人”显然有其不足之处。不过，这并不意味着“过错责任原则”在生态环境损害诉讼制度中就没有用处了。生态环境损害包括自然资源的损害和生态功能的损害等两个方面。在环境法律民事侵权责任的归责原则问题上，我们通常对环境污染、生态破坏和自然资源损害区别对待。环境污染侵权适用无过错责任原则;在民事公益诉讼领域，生态破坏也适用无过错责任原则;而自然资源损害则一般适用过错责任原则。这一区分有着立法上的依据，⑨且简单明了、易于操作，具有较大的合理性。因此，将生态环境损害责任人简单地界定为“无过错”主体与既有的环境法律体系不吻合。⑩为了深入认识“过错责任原则”在生态环境损害救济制度中的独特功能，我们先来谈谈生态环境损害责任方式问题。确定责任人之后，就是如何承担责任的问题。从字面来看，“生态环境损害赔偿制度”这一名称容易让人产生歧义。追根溯源，《方案》和《若干规定》中“生态环境损害赔偿”这一称谓来源于《海洋环境保护法》第89条第二款是，该条款是在1999年修订时增加的(当时为第90条第二款)，是我国法律中最早对行政机关代表国家主张生态环境损害赔偿制度作出的规定。受制于我国当时环境治理技术水平和相关经验的不足，该规定主要对“损害赔偿”做了要求，这符合立法当时的实际情况;况且，支付赔偿金也是当时国际上船舶油污损害责任的普遍做法。但是在今天，“生态环境损害赔偿制度”的称谓与现代侵权责任法的发展以及对生态环境损害进行救济的实践操作不相一致。具体来说，其一，我国《侵权责任法》在第15条规定了承担侵权责任的八种方式，瑏瑡赔偿损失仅是其中的一种。虽然，生态环境损害救济制度作为特殊侵权的特别规定，可以援引侵权责任法关于侵权责任的一般规定，但名称上的限定可能会使得该制度在操作中造成人们在理解上的偏差，以为对生态环境损害只能承担“赔偿”的责任方式，影响生态环境损害救济制度的运行效率。其二，《方案》在“加强生态环境损害赔偿资金管理”部分，规定了责任人的“修复”责任，包括责任人自行修复、委托第三人修复及替代修复三种具体形态。其中，替代修复是由责任人支付赔偿金之后，由“赔偿权利人及其指定的部门或机构根据磋商或判决要求，结合本区域生态环境损害情况开展”的修复活动;而自行修复和委托修复都不是责任人支付赔偿金的责任承担方式。也就是说，虽然名其为“赔偿制度”，但在具体规定上却不限于“赔偿”的方式。实际上，考虑到责任人对损害救济的时机把握最及时、对损害的机理了解最清楚等原因，由责任人自行修复和委托修复应该是对生态环境损害进行救济优先考虑的责任形式，以承担生态环境修复费用(赔偿金)为替补责任形式。其三，停止侵害、排除妨碍、消除危险在生态环境损害救济中也具有特别的价值。预防原则堪称环境资源法的第一原则，虽然我国缺乏环境损害预防和修复方面的系统立法，［34］但是事前预防要比事后治理或恢复花费更少、效率更高，并将生态环境损害的可能性降到最低，应该在生态环境保护的全环节中落实这一原则。具体到环境责任环节，停止侵害、排除妨碍以及消除危险都是有利于防止产生更多、更大的生态环境损害而要求致害方承担的侵权责任方式，也应该在生态环境损害救济制度中有一席之地，并明确规定出来，而不能仅规定“赔偿”责任。因此，当我们对生态环境损害救济制度进行重构和完善之时，就应该立足生态文明建设的要求，对生态环境损害责任方式提出更高的要求。问题是:将排除妨碍、消除危险等预防性的责任承担方式纳入生态环境损害(之虞)的救济制度中，是否也适用“无过错责任”?答案应该是否定的。其一，在《侵权责任法》中，过错责任是原则，属于一般性规定;无过错责任是例外，属于特别规定。该法在第15条所规定的侵权责任方式也是一般责任方式，包括排除妨碍、消除危险等当然适用于过错责任原则之下。其二，从《侵权责任法》第65条(因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任)的表述看，该条将“损害”作为无过错责任适用的要件。按照一般逻辑推理，既然无过错责任适用于存在环境污染损害后果之时，那么，对于“损害之虞”或可能产生的损害，包括那些尚未被科学确实证明将要发生，但将来可能发生的重大损害，如温室气体的大量排放和纳米技术泛滥等，虽然这种损害已经引起世界的广泛关注，［35］P172－173但却很难援引该条款得出生态环境损害救济制度中必须适用无过错责任原则的结论了。其三，实践中，考虑到现行生态环境损害救济(赔偿)制度中是由具有行政监督管理权力的行政机关代行索赔权利的规定，如果对“损害之虞”要求承担排除妨碍、消除危险责任时适用无过错责任，则很可能会放大行政机关具有行政监督管理权力的主体背景，甚至妨碍企业的正常经营活动。因此，在具体的生态环境损害赔偿案件中，“妨碍”和“危险”的认定应该以行为违法为前提，如果要求其承担排除妨碍、消除危险的责任，就应该适用过错责任原则。以上所分析的生态环境损害救济制度中责任主体的范围概括讲应是:对于生态环境损害之虞，应该适用过错责任原则，以行为违法性为要件，只有违反法律、法规的主体才承担责任，无过错则无责任。对于现实的生态环境损害，应该区分损害的客体不同，依据不同的特别法规定适用不同的归责。其中，在自然资源的损害赔偿中，应该适用过错责任，只有违反法律、法规的主体才承担责任;在环境污染、生态破坏及其造成的生态功能损害救济中，应该适用无过错责任，即使没有违反法律、法规的强制性规定，也要承担生态环境损害责任。与现行规定相比，上述观点在客观上扩大了生态环境损害责任主体的范围，也契合了《方案》关于“各地区可根据需要扩大生态环境损害赔偿义务人范围，提出相关立法建议”的要求。

四、赔偿金的管理与使用主体

探讨赔偿金的管理与使用主体，必须先弄清楚赔偿金的来源和作用。按照《方案》和《若干规定》的规定，生态环境损害赔偿责任的范围包括:清除污染费用、生态环境修复费用、生态环境修复期间服务功能的损失、生态环境功能永久性损害造成的损失以及生态环境损害赔偿调查、鉴定评估等合理费用。上述范围可以类型化为预防措施费用、修复费用、修复期间的功能损失(包含生态环境容量损失)和调查、评估费用等四个方面。实际上，除自行修复和委托修复以外，其他的费用或损失都应以损害赔偿金的方式进行支付。原因在于:其一，一些生态环境损害具有不可逆性，或不可恢复。例如，稀有物种的灭绝，化学性、放射性污染造成的生态损害等，其永远或可预期的期限内是不可能恢复的。其二，一些生态环境损害的恢复虽然在技术上可行，但在经济方面可能极不合理，例如，在耕地或林地之上违法建设的大规模建筑区，虽然造成了生态环境损害，但若要采取恢复原状的责任方式，需要衡量经济利益、社会利益和生态利益之间的关系，并非一拆了事。其三，生态环境具有自净能力，不需要采取恢复措施就能在一定程度上自我恢复。这种情况下是否仍然需要由责任者承担损害赔偿的责任有一定的争议。在海德案中，被告一方就提出了“长江已经自我恢复，被告无需再支付修复费用”的主张。当然，这一主张不能成立，因为损害后果是客观存在的，责任者应该为其致害行为负责;即使生态环境自我修复损害，仍然需要由责任者承担等同于修复费用的损害赔偿责任。此外，生态环境因素的损失、预防费用、修复期间的生态功能损失以及调查、评估费用等，都会以赔偿金的责任方式体现出来。从赔偿金所对应的利益属性而言，可以分为特定主体的利益损害赔偿金和不特定多数人的公共利益损害赔偿金，这正是我国生态环境损害(赔偿)诉讼所具有的自然资源国家所有和公共信托环境权益的二维性。环境公共利益的享有主体具有不特定性，这就将特定多数人利益排除在生态环境公益的范围之外。［36］特定主体的利益损害赔偿金(例如:《若干规定》第十四条规定的预防费用、评估费用等)都以实际发生的合理费用计算，其支出主体特定、费用范围确定，应该由责任人向支出主体支付这两项费用的赔偿金，并由支出主体直接管理和使用。但是，公共利益超脱于个体之外，具有公共性和不可分割性，［37］环境公共利益损害赔偿金无法直接支付给权利人进行管理和使用。因此，如何对生态环境功能等公共利益损害赔偿金进行管理与使用成为设计生态环境损害救济主体制度的重点和难题。由政府或其指定的行政机关作为生态环境损害赔偿金的管理和使用主体具有一定的合理性。一方面，现有制度下，赔偿金是政府(或其指定的行政机关)作为赔偿权利人通过大量的调查、评估、磋商甚至诉讼等一系列程序后取得的，由其管理和使用这些资金，符合“谁主张，谁获利”的原则;反之，将会影响政府在生态环境损害追责中的积极性。另一方面，政府指定的行政机关往往是专业性较强的专门环境管理机构，具备较强的人才和技术储备，而且，政府相关部门全环节参与调查、评估、修复方案的磋商等活动，对生态环境损害的机理、区域分布、损害情况较为熟知，将生态环境损害赔偿金交给这些部门使用更能发挥资金效能，提高使用效率。也正是考虑到以上原因，2015《试点方案》以及2017《方案》中对生态环境损害赔偿金进行管理和使用做出了以下规定:“赔偿义务人造成的生态环境损害无法修复的，其赔偿资金作为政府非税收入，全额上缴同级国库，纳入预算管理。赔偿权利人及其指定的部门或机构根据磋商或判决要求，结合本区域生态环境损害情况开展替代修复。”此后，一些省市根据《方案》也出台了类似的规定。这些规定确立了生态环境损害赔偿金“上缴国库，预算管理”的基本模式，但并没有解决生态环境损害赔偿金在管理和使用上面临的制度困境。(1)该规定仅明确特定情形下(即赔偿义务人造成的生态环境损害无法修复的)的生态环境损害赔偿金须上缴国库。前已述及，除责任者承担自行修复或委托修复责任以外，还有多种情况需要由责任者支付生态环境损害赔偿金，而不限于“无法修复”;而且，即使是在“自行修复”的情况下，对于自损害发生至修复完成期间的生态功能损失，也是以损害赔偿金的形式由责任者支付。这些都是对公共利益损害的赔偿金，如何管理和使用，无法在《方案》中找到答案。而且，上述规定也仅仅解决了赔偿款如何管理的问题，对于入库之后如何使用，则变成了社会公众很难参与的独角戏。(2)该模式无法实现专款专用，也无法确保替代修复的效果。按照《预算法》的规定，国库由中国人民银行经理，各级政府财政部门行使支配权;同时，与环保有关的预算也是由各级政府及相关部门编制的。纳入国库并由政府管理和使用生态损害赔偿金，属于典型的“自己管理、自己使用”的封闭运行模式。［38］现阶段我国对于财政专户的监管并不完善，即使一些地方做出了“财政专户”管理生态环境损害赔偿金的规定，但由于作为使用人的政府及有关部门并非为管理和使用赔偿金而专门设立的机构，而是还肩负着其他众多职责，这很难保证“专款专用”。历史上，我国曾将排污费、对环境违法行为的罚款等作为财政非税收入列入专户管理，但实践证明，这些款项大都没有实现专款专用的制度要求，这也使得人们对生态环境损害赔偿金采取类似管理和使用模式的做法缺乏信心。(3)该模式仍然回到了“政府为环保买单”的老路，是制度上的限缩与退步。按照《方案》的规定，开展替代修复的资金是财政预算资金，此“资金”与赔偿金不具有数量上的对应关系。由于开展替代修复的主体是省、地市政府及其指定的部门或机构，若要确保替代修复的效果，其必然需要以整个财政为担保，在赔偿金数量不足以满足替代修复需要的时候，由政府支出比赔偿金更多的资金，这实际上属于由政府财政资金托底的环保治理模式，与“污染者治理、破坏者恢复”的环境责任原则相去甚远。更为关键的是，上述模式不是产业化管理和使用模式，不能实现赔偿金在实际使用之前的保值、增值。重构生态环境损害赔偿金管理与使用制度，应该着眼于以下几个方面的要求:与财政资金隔离，确保专款专用于环境公益;专业管理而非行业管理，让专业的人做专业的事;市场化运作，确保资金安全，实现保值与增值;基于环境的整体性，可在区域之间进行资金统筹，并能与其他主体提起的环境民事公益诉讼的赔偿金实现并轨。基于此，我们可以借鉴国有资产经营管理模式和社会保障基金管理模式，结合两者的优点，设立专职于生态环境修复业务的损害赔偿金运营服务机构，由其管理和使用生态环境损害赔偿金。按照《民法总则》第92条规定，修复服务机构应定性为公益性的法人，其提供生态环境修复服务，并以取得生态环境损害赔偿金的管理和使用权为对价，但并不以盈利为目的。为了便于对修复服务机构事务的参与和监督，可以考虑由政府有关部门、当地环境保护组织以及公众代表共同以虚拟出资的方式成为股东(代表)会，聘请专业的管理人员进行运作。具体做法可以是:在每个地市级行政区域内设立一家生态环境修复服务机构(确有必要时，也可以同时设立一家省级生态环境修复服务机构，以利于在省域内及省域间进行资金统筹。)，该行政区域内的所有生态环境损害案件中所得的涉及生态环境公共利益的赔偿金都进入地市级生态环境修复服务机构的账户，瑏瑤并且每个案件应设立独立账户。将生态环境损害赔偿金交给生态修复服务机构进行管理和使用，就在修复服务机构与公众之间成立了信托关系，其相对独立的特点可以有效避免过分干预，资金流通更加灵活高效。区域内的生态环境损害赔偿资金由生态环境修复服务机构统一管理和使用，通过制定严格的资金管理和使用制度，明确资金运作程序，实现资金的生态目标。在具体的使用方面，生态环境修复服务机构应该采用项目化运作的方式对每个案件中的赔偿金进行相对独立的使用，即:特定案件中的赔偿金原则上应该用于特定的案件，只有在修复完成且经过评估之后，该项目的剩余资金才可以留作生态修复服务机构的公积金或用于其他资金不足的项目，实现区域内的自统筹。从这个意义上讲，生态环境修复服务机构起到了类似于“生态互助金”瑏瑥的作用。生态环境修复服务机构管理和使用生态环境损害赔偿金的制度设计具有以下优点:其一，可以使资金管理更加安全，避免因资金贬值而影响生态修复。修复服务机构管理和使用生态环境损害赔偿金的模式下，赔偿金与财政资金实现了清晰的分割，资金流通过程更加公开透明。更重要的是，赔偿金不仅不存在被行政挪用的风险，而且还可以通过特定方式的资金运营实现增值与保值。赔偿金面临着较大的贬值风险:一方面，由于修复期间较长、环境自我修复等原因，会有相当数量的资金闲置，造成资金浪费;另一方面，由于劳动力成本、物料成本等修复成本的上涨，基于先前的损害评估基础上的磋商和判决所确定的赔偿金数额，很可能难以满足实际修复时资金的需求。贬值风险也是赔偿金的安全问题，所以激励其以合理手段实现资金的增值、保值势在必行。只要不损害生态损害赔偿资金的公益特性，生态环境修复服务机构可以利用这些资金在一定条件下进行资本运营，就像社保基金、保险基金一样，实现资金的增值和保值，避免赔偿金成为僵尸资金，这是通过纳入国库由政府进行管理赔偿金模式所无法实现的一个目标。但是也应该注意到，资金的投资、使用始终存在着市场风险，在鼓励资金的增值、保值过程中必须严格规定投资的项目和程序，选择相对保守的方案，将风险控制在合理的范围之内，并保证生态环境修复任务在资金使用上的优先地位。其二，修复服务机构模式可以使资金使用更加高效。这一模式对资金加以区分，专款专用，不再需要繁琐的行政审批程序，使资金快速投入到受损的生态环境的修复中去成为可能，满足了生态环境修复的时效性甚至是紧迫性的要求。生态环境修复工作是一项技术性要求较高的活动，必须通过市场配置有效的技术、人才资源参与其中，提供这些技术和人才的都是市场主体，修复服务机构可以对等的市场主体与其对接，通过等价交换的方式汇集最专业的团队，从而完成生态环境损害的修复工作。很显然，政府并非对等的市场主体，很难适应上述活动的要求。其三，这一模式还重置了政府及其部门在生态环境损害赔偿金管理和使用中的角色定位。《方案》规定的模式中，政府(及部门)既是生态环境损害赔偿金的索赔权利人，又是资金的管理和使用人，还是监督者，很难避免挪用资金的现象发生。把赔偿金交给修复服务机构管理和使用，政府进行两端控制:一端是通过磋商主张索赔权利取得赔偿金，另一端是政府作为守夜人，对赔偿金的管理和使用进行审计监督，对修复成果进行专业评估，还可以要求修复服务机构向政府(部门)进行项目报告和年度报告。政府行政机关站在监管者的角度，对资金的管理和使用进行监督更有利于发挥政府职能，确保赔偿资金的合理使用。

作者:楚道文 唐艳秋 单位:山东政法学院