浅析动产现实交付的法律性质

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交付之法律性质的比较法考察

(一)交付性质的两个可能性———法律行为与事实行为行为是民法理论中最重要的法律事实之一，有法律意义的行为是民法学研究的对象之一，而这些行为又可分为法律行为与事实行为。关于法律行为的概念，梅仲协先生认为:“法律行为者，私人之意思表示，依私法之规定，可以达到所期望之法律效果也”［3］P88。胡长清先生也认为:“法律行为者，以私人欲发生私法上效果之意思表示为要素，有此表示，故发生法律上效果之法律事实也”。［4］P184德国有学者认为:“法律行为是以下法律事实总和:它包括一个单一意思表示或多个意思表示，此外，亦可能包括意思表示以外的法律事实。法律承认它是实现某种法律效果的依据(Grund)，并承认该项法律效果是自主意思的产物。［5］P50事实行为是指“行为人主观上不一定具有发生、变更或消灭正常民事关系的意思，但客观上能够引起这种法律后果的行为。如撰写作品、技术发明创造、发现埋藏物、拾到遗失物等行为……，由于这种行为是客观上引起法律后果的行为，所以与表示行为不同，行为人不一定需要民事行为能力。”［6］P163可见，法律行为与事实行为均能产生法律上之后果，其根本区别在于法律行为引起法律后果是因为当事人之意思追求的结果，而事实行为引起法律后果是因为法律的直接规定，行为人主观意图如何在所不问。立足于这一根本区别，在不同物权变动立法模式下对交付的性质作比较法上的考察，是认识交付法律性质的一个重要方法。(二)动产物权变动模式中交付行为性质比较法考察在罗马法上，交付被称为traditio，③是个多义词。有时，它仅指移转标的物占有，甚至仅仅是“持有”的事实行为，因此对于使用借贷物、保管物、出租物、出质物等，亦有交付之存在。而更多的时候，交付则被作为非要式物取得的一般方式，从而可能与所有权移转的意思发生关联。［7］P39－48因罗马法上交付一词的多义性，影响其给出关于交付性质的准确答案。如果仅是移转标的物的占有，未包括所有权移转的意思，则交付只能是事实行为;如包括了所有权移转的意思，则属法律行为无疑。此时，是否有移转所有权的意思就成为确定交付性质的重要标志了。然而，罗马法上从未有过对交付之背后意思的挖掘，对交付的考察常与原因联系，人们将交付的客观行为(有体物的占有移转)与其“原因”相联系。也就是说，只有具有正当原因的交付才能引起所有权的变动。［7］P39－48对交付中意思的忽视，似乎是因为罗马法将交付置于物权变动的角度进行考察的结果。受罗马法的影响，后世法律理论及立法也将交付置于物权变动中给予探讨和规定。法国民法受意思自治之影响甚巨，其后果是将债权契约等同于物权的变动，交付的全部意义仅在于履行一个债权契约。但因此模式立法对交易安全不利，遂后又赋予交付对抗效力，即不交付不得对抗善意第三人。在这样的立法模式下，交付仅是债的履行行为。但是，其属于行为范畴当然无疑，只是从履行契约的角度给予考察，而没有对交付自身的性质作进一步的说明。德国民法承认了物权行为理论，对物权行为理论的经典表述由萨维尼作出，他认为:“私法契约是最复杂最常见的。在所有的法律制度中都可以产生契约，而它们是最重要的法律形式。首先是在债法中，它们是债产生的最基本的源泉，人们称这些契约为债务契约。此外物权法中它们也同样广泛地应用着。交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征:它包含着双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不够的。因此还须加上物的实际占有取得作为其外在的行为，但这些都不能否定其本质是契约……该行为的契约本质经常是在重要的场合被忽略，因为人们完全不能把它与债的契约区分开，对于债的契约，那些行为是随时伴随来的。比如一幢房屋买卖，人们习惯上想到它是债法买卖，这当然是对的;人们却忘记了，随后而来的交付也是一个契约而是一个与任何买卖完全不同的契约的确只有通过它才能成交。”［8］P25显然，依据德国法的创造，交付被看作了一个独立的法律行为的一个组成部分，在动产物权变动中，变动物权的意思与交付共同构成了一个完整的契约。然而，物权行为理论本身对于交付性质的说明仍受到较广泛的争议。④比较两种立法模式，不管我们从理论上如何进行批判或认识法国法对交易安全的忽视，交付(履行行为)仍是一个值得探讨的问题。不仅是因为交付被赋予了对抗效力，作为债的履行行为，我们也必须知晓其性质。理论上的批判并不能改变在现实交易中交付所具有的重要意义，不能因为法国法放弃了交付的独立法律行为意义，就认为在法国法上，交付没有任何实质意义。事实上，如果从“取得方式”的角度去考察，法国民法典没有舍弃“取得方式”，“所有权移转的‘取得权源’和‘取得方式’的思想……几乎支配了19世纪初叶以前的欧洲的全部民法史。即使到现在，这一思想几乎仍受到所有国家的重视(德国除外)。这一思想，是对于一切法律行为作包括履行在内的一体性的把握。依此思想，交付是债权行为的完成和归结，绝无独立的法律行为的性质。［9］P84－85也就是说，虽然我们称交付为“取得方式”，但交付之行为性质不容置疑，那么，在法国法上，可以得出结论:法国法中的交付，虽不具有独立法律行为的性质，但法律直接规定其后果，与当事人的意图无关，符合事实行为的全部特征，因此，法国法中的交付实为事实行为，只是在涉及物权变动时，其后果是对抗第三人的效力罢了。在德国法上，即便是萨维尼的经典论述，也将对占有物和所有权转移的意思表示混合在一起，这一混合模糊了占有物转移和所有权转移的区别，对交付本身的独立法律行为性质是一个损害。如果承认物权行为，交付是内心转移所有权的意思与表示行为的统一，那么，占有物转移的意思就没有了存在的空间。但如果我们将交付在占有物转移的意义上进行考察，因欠缺权利变动的意思，其结论则应为:交付是移转占有的事实行为，而非法律行为。继法国法和德国法之后，对于物权变动模式产生了所谓折衷主义立法，即将交付看作是动产物权变动的生效要件，既不承认物权行为理论，也修正了法国法对交易安全保护不利的问题。我国《物权法》采纳这一立法模式。在这一立法模式下，尽管交付被看作所谓的动产物权变动的“生效要件”，但其行为的性质并未改变，反而因法律的强行规定及对物权行为的否认，使交付只能成为事实行为。在三种物权变动模式的立法中，动产物权变动中的交付均完全有或含有事实行为的性质。但由于学界长期将其置于动产物权的变动模式中进行争论，使其受到物权行为理论之干扰而对其性质有所误解和忽视，这反而不利于对交付性质的清晰认识。事实上，即使是突破动产物权的变动范畴，如保管、借用等契约中，交付也因被规定为生效或成立要件而具有事实行为的性质。更为重要的是，交付毕竟是交易的一个组成部分，在考察交付的性质时，应当在分析其结构的基础上，将其置于交易中进行考察，这个考察的基本出发点应当是降低交易成本，促进交易，并在此基础上实现制度的平衡。也就是说，从交易的角度探讨交付的性质、交付的构造关系到交易的效率、交易的安全，以及交易相关方的利益平衡。并且，此种考察方式也会为法律的适用提供一个新的视角。

交付的构造与基于交易成本的交付性质的考察

(一)四个因素的统一共同构成交付作为交易的一个重要环节，交付显然是买方与卖方行为之结合，有卖方的移转直接占有的行为，必然需要有买方接受移转直接占有的行为。王泽鉴先生还认为事实上管领力之移转，须基于让与人之意思，受让人自行占有，不构成交付。［2］P134其实，对交付的完成有影响的，除让与人，即卖方的意思外，还有买方的意思。因此，将交付置于交易中，从交付的本意，并结合交付中的意思，可以看出，若想完成交付，有四个需要考虑的因素:卖方的移转直接占有的意思;卖方移转直接占有的直接行为;买方接受移转占有的意思;买方接受移转直接占有的行为。也就是说，一个完整的现实交付的结构可以表述为:交易双方就交易物移转直接占有的意思结合与行为结合的统一。此一构造对将交付置于交易中考察至为重要，行为尚可以外观决定，而意思则根据确定为自然意思还是法律意思而对交易成本有重大影响。(二)将交付构造中的意思确定为自然意思有利于交易成本的节约和交易效率的提升交易成本概念的前身，通常被认为是科斯所提出的“交易费用”。其后，该概念又扩展到包括度量、界定和保证产权的费用，发现交易对象和交易价格的费用，讨价还价的费用，订立交易合约的费用，执行交易的费用，监督违约行为并对之制裁的费用，维护交易秩序的费用，等等。最终，“交易费用”概念获得了某种一般性的表述。如阿罗指出:“交易费用是经济向度的运行费用”;威廉姆森则形象地将“交易费用”比喻为物理学中的摩擦力。［10］译序P7－8此外，人们之间进行合作时的相互信任直接影响着合作是否能够开始，以及其持续，相互不是完全信任的两个人(这大概是社会的常态)，为解决彼此的信任将付出极大的成本，包括收集信息、进行协调和监督等成本。这些由信任问题引起的成本应当是交易成本的重要组成部分。交易费用概念的出现，即交易成本概念的出现，引起了经济学的革命，从而诞生了新制度经济学。新制度经济学的一个核心思想是“作为最直接的形式，交易成本是解释经济绩效的关键。”［11］P49交易成本起因于所有权的转移，或更一般地说，起因于财产所有权的转移。它们是分散的所有权、私人财产和交易的产物。一般来说，交易成本会减少交易量……交易成本一般导致一个低效均衡，因为预算约束的相重性减少了消费的可能性。［12］P730－731也就是说，从交易的角度看，任何制度的基点都应放在降低交易成本，促进交易的维度予以确定。交付作为交易的重要组成部分，其构造中交易双方的意思结合是必然存在的，对该意思性质的确定，也应以降低交易成本作为基本的出发点。因现实交付被看作法律行为或事实行为的不同，其交易双方移转直接占有的意思可被看作是法律意思和自然意思两种。法律之意思应是指认识到自己行为的法律后果并有意去实现此种后果的意思，而自然意思仅要求认识到有此意思即可，至于其法律后果在所不问。如果我们将交付之意思界定为法律意思，则要求交易双方均有相应的行为能力，并能认识到交付之法律后果是变动动产之所有权。在此过程中，因意思为内心之产物，外界只能推定，因此，其真实意思究竟为何对交易的完成有着决定性的影响。在债权契约后，交易双方需要为对方真实意思负责。如在非即时交易情况下，因买方原因造成交付无法面对面完成时，将标的物直接置于买方空间，形成买方事实上之管领力便有较大风险。法律提供的解决途径之一可能是将事实上的接受人(一般是买方的家人)看作买方的人或代表人，这一解决办法使买方不予认可的风险增大，增加交易的不确定性，并排除行为能力欠缺者的接受占有转移行为;另一个可能是途径是耗时耗力的提存，这无疑会增加交易成本。而在自然意思情况下，交易双方只需有移转标的物直接占有的意思，在上述情况下，即使是行为能力欠缺者，也不影响占有转移的效力。卖方只须负通知义务即可。⑤当然，此自然意思虽不要求法律后果的认识能力，但事实上的认识能力还应具备，这就要求排除无行为能力人。归根结底，法律行为性质下的交付要求双方均具有法律后果的认识能力，可称为法律认识能力，而事实行为性质下的交付则仅要求有对事实的认识能力，而无需法律认识能力的具备。这样的性质会减少交易的不确定性和风险，符合生活的常态，能够有效节约交易成本。一个可能更具法学意义的有说服力的证据是占有的构成和占有的性质。构成占有，通说认为需要客观的体素和主观的心素，体素为由空间、时间及一般观念确定主体形成对物的事实上的管领力，心素则为具有一般的占有与维持占有的意思，该意思非法律行为中的意思，而是一种自然意思。同时，占有在性质上一般被认为事实状态，而非权利。该性质的确定在于更好保护权利与维护秩序。⑥既然占有之意思为自然意思，且其性质仅为事实，那么，没有任何理由去创造一个法律意思适用于移转占有，否则，会徒增交易成本，不利于交易效率的提升。毕竟，物权法设立交付的目的，就是通过对以上参与者、战略与信息要素的规制，最终实现交付，而且是公平的、安全的、有效率的交付。［13］P505将交付确定为事实行为，其构造中的意思确定为自然意思，在实现效率的同时，因将交易双方移转占有的意思均界定为自然意思，至少对交易公平不会造成损害。

由于学界长期以来对交付的性质与动产物权变动联系起来考察，造成对其性质的误解和忽视，这给交易的顺利完成及法律的适用带来一定的困难。从法律行为与事实行为的区别出发，无论将交付置于物权变动中考察，还是将交付置于交易中考察，将交付规定为事实行为均有利于正确理解交付，节约交易成本，并有助于在司法实践中正确处理关于交付的问题。当然，现实交付仅为动产交付中的一个方式，观念交付中简易交付、占有改定和拟制交付的性质，以及交付为事实行为性质下的自然意思对交易公平和交易安全的影响，仍是有待考察的问题。

本文作者：周红格工作单位：内蒙古农业大学