小议贸易产业电影的运用

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本文作者：杨帆工作单位：中国政法大学国际法学院国际经济法研究所

1.各国的主张在DS363案中，主张“供影院放映的电影”性质为货物美国认为：“供影院放映的电影”是一种包含内容及其物质载体的货物，是有形的电影胶片硬拷贝，《关税与贸易总协定1947》第4条：“有关电影片的特殊规定”是其主张的依据。当然，大多数货物确实通过一系列相关服务进行商业使用，但并不能改变其货物的本质属性。在这个问题上美国还举出听诊器的例子：听诊器是能够进口的货物，并且通过提供保健服务进行商业使用，但是，听诊器用于提供保健服务的事实并不表示听诊器不是货物。③而主张“供影院放映的电影”性质为服务的中国则认为：“供影院放映的电影”的商业价值在于能够从为利用它进行的服务中获得利益，而不在于货物本身销售带来的收益。电影胶片在实验室制作，旨在制成母版底片和拷贝。发行商将获得母版拷贝以及其他相关的交付材料（包括声带、广告材料），以便在其区域组织电影发行。但是发行商还需要：归还所交付的所有材料以及发行商制作的所有材料，或销毁所有材料。④由此可见，电影发行商并未购买电影，只是获得在电影院组织放映的有限权利，观众也未购买电影，只是获得参与放映的权利。因此，“供影院放映的电影”不能视为“货物”，即有形和能够占有的物品，其性质只能属于服务，并且是一种许可服务。中国将“供影院放映的电影”的承诺置于附件9“服务贸易具体减让承诺表”，也表明中国影响电影进口的措施不适用WTO有关货物进口的法规。其实，早在GATT1947第4条对电影片做出特殊规定后不久，就曾经出现过与电影具有很大同质性的其它视听产品是否享有同样地位的广泛争论，并且引发了关于视听业应当划分为货物还是服务的讨论。⑤在上个世纪60年代，电视作为传播信息的大众媒介在全球范围内得到了巨大的发展。随着电视节目在数量上急剧增长，各国对电视节目设置的贸易限制也逐渐增多。由此引发了一场电视节目是否适用于GATT1947第4条争论。美国认为，电视节目是属于GATT调整的货物，但是其不属于GATT1947第4条的调整范围；而以法国为首的欧洲国家认为，电视节目更像货物还是更像服务在当时的条件下是不好判断的。随着1989年欧共体委员会旨在确保欧洲本土电视节目最低播送时间的《电视无国界指令》的通过，欧洲国家的态度开始发生改变。面对美国的指控，它们开始承认电视节目属于货物，同时辩称电视节目属于GATT1947第4条的调整范围，因而《电视无国界指令》是合法的。上述电影和视听产品服务与货物之争是与当时国际贸易大环境紧密联系的。在上个世纪，美国的视听产业一直占支配地位。据统计，1995年，主要由电影、电视和出版物等构成的全球文化产业总值为3480亿美元，其中美国为1840亿美元，所占份额超过一半以上；欧洲为970亿美元，远不及美国。⑥因而，作为文化产品的输出国，其必然会主张电视节目应当受规定国民待遇和最惠国待遇的GATT规则的调整，并排除GATT1947第4条的适用。而欧洲各国为了保护本国的视听产业以及维护本国的价值体系，则主张电视节目应适用GATT1947第4条乃至更为宽松的GATS。在现有的WTO体系下，服务贸易的自由化程度远比不上货物贸易，尽管GATS要求其缔约国通过市场准入、国民待遇等具体承诺来推动服务贸易的自由化进程，但是作为一个框架性的协议，其对于缔约国的服务贸易壁垒并不能起到强有力的限制作用。与此同时，随着国际贸易形式的日新月异，出现了越来越多的既不同于传统货物贸易也不同于传统服务贸易的贸易形式。因此，出于文化利益、经济利益的考虑，各国必然会努力使对自己有利的规则得以适用，从而在贸易的性质上产生分歧。2.货物性质或服务属性的界定尽管各国都试图通过对电影性质的不同解读实现自身利益的最大化，但是，在国际贸易领域，货物的服务与货物之争的解决所依赖的仍然是现有的国际贸易法律规则。WTO的《服务贸易总协定》（GATS）并没有对“服务”一词做出明确的定义。其第1条所称的：“为本协定之目的，服务贸易定义为……”，实际上只是列举了服务贸易的四种模式：跨境交付、境外消费、商业存在和自然人流动，而没有给出“服务”的明确定义。我国学界关于“服务”的定义也是众说纷纭，比较权威的观点认为：服务是“由服务提供者凭借体力、智力和技能，借助一定的工具、设施和手段，在服务接受者的参与下完成某种活动，以直接满足其需要的过程。”⑦这种观点进一步指出，在当前的国际贸易中，既存在诸如法律咨询、网站维护这类的不涉及实体货物的服务，也存在诸如建筑服务、交付光盘磁带这类以实物为依托或媒介的服务。前一类服务的实现过程没有实体货物的参与，因而仅仅受到服务规则的调整；后一类服务的实现依赖于货物的参与，尽管在提供和交付过程中实物本身的价值不大，但是其依然要受到货物贸易规则的调整。因而，这类服务受到服务贸易规则与货物贸易规则的“双重调整”。笔者认为，尽管后一类“服务”受到服务贸易规则和货物贸易规则的“双重调整”，但仍然可以进行划分，即这种所谓“以货物为依托的服务”，其实质上已经不单单是服务，而是一个服务贸易与货物贸易的整体。其中，作为载体的货物交付是货物贸易；而借助此种货物的交付，“完成某种活动，从而满足他人需要”这一过程是服务贸易。由于两者的相互依存性，服务贸易规则与货物贸易规则应当同时调整两者构成的这一整体。但是，并不是说货物贸易规则和服务贸易规则同时调整这种客体，客体本身的货物性质和服务性质就不可分。就电影而言，电影的生产商借助电影片的交付为发行商与分销商提供电影内容，以满足其利用电影内容的需要的过程是服务贸易；而电影片的交付本身则是货物贸易。这两种贸易在性质上是可分的，但在实际运用时不可分，因此中国有关货物贸易权承诺以及与供影院放映的电影有关的服务贸易规则将同时调整“供影院放映的电影”。

正如前文所提到的，GATS作为参与国家最多的服务贸易多边协定，其本身并没有为“服务”做出一个明确的定义。因此，WTO专家组与上诉机构报告形成的判例在服务与货物之争中将起着举足轻重的作用。尽管专家组和上诉机构的报告并不构成对后来案件具有约束力，但是由于专家组和上诉机构在解决类似的争端问题时，总是习惯引用先前专家组和上诉机构的报告作为依据，它们实际上起着“准先例”的作用。非常遗憾的是，在本案中，专家组认为，对于“供影院放映的电影”的性质的认定是无关紧要的，其仅仅是从“供影院放映的电影”这一过程本身进行分析，得出了其受服务贸易规则与货物贸易规则同时调整的结论。⑧当一项国际贸易行为同时受到服务贸易规则与货物贸易规则调整时，如果规则存在差异，可能会发生适用冲突。在“中美出版物和视听娱乐产品案”中，尽管专家组与上诉机构在对“供影院放映的电影”定性上采取了回避态度，它们还是就“供影院放映的电影”的规则适用作出了一个正面的回答：供影院放映的电影的贸易同时受到货物贸易规则与服务贸易规则的调整。那么，调整电影的货物贸易规则和服务贸易规则是否存在差异？如果存在差异，在适用时是否会发生冲突？发生冲突又应如何解决呢？1.有关的货物贸易规则与“供影院放映的电影”的货物贸易规则主要体现在《关税与贸易总协定1947》（GATT1947）第4条和《中国入世议定书》中有关放开贸易经营权的承诺。GATT1947第4条的内容主要包括：a款规定对影院中国内电影的放映，成员方可以按照放映时间规定最低的配额，即通常所称的“荧幕配额”，这实际上是GATT1947中国民待遇原则的一个例外；b款规定对a款配额之外的份额在外国电影间分配不得实施差别对待；c款则规定了b款实施的例外，对特定来源的电影片的放映时间可以保留不高于1947年4月10日已实施水平的最低比例；d款要求成员方就放映限额的限制、放宽或取消进行谈判。《中国入世议定书》中有关放开贸易经营权的承诺的主要内容包括：①在加入后3年内，使所有在中国的企业均有权在中国的全部关税领土内从事所有货物的贸易，但附件2A所列依照本议定书继续实行国营贸易的货物除外；②除本议定书另有规定外，对于所有外国个人和企业，包括未在中国投资或注册的外国个人和企业，在贸易权方面应给予其不低于给予在中国的企业的待遇。为了履行这一承诺，我国在2004年修改了《对外贸易法》，取消了1994年《对外贸易法》第9条关于对外贸经营者经营条件的限制。新法的第8条规定：“本法所称对外贸易经营者，是指依法办理工商登记或者其他执业手续，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人。”这一规定不仅扩大了外贸经营者的主体范围，同时也意味着外贸经营资格的授予由许可制转为登记制。但是，如前所述，我国和“供影院放映的电影”有关的两个行政法规：《电影管理条例》和《电影企业经营资格准入暂行规定》对电影贸易权的限制显然与上述承诺冲突。因此，按照专家组和上诉机构：货物贸易规则适用于“供影院放映的电影”———中国贸易权承诺属于货物贸易规则———中国相关电影行政法规与中国贸易权承诺不符这—的逻辑推理，最终作出上述两项行政法规的相关规定违反性的裁定。⑨2.有关的服务贸易规则中国在其《入世议定书》附件9《服务贸易具体承诺减让表》中对“供影院放映的电影”做出了如下承诺：“在不损害与中国关于电影管理的法规的一致性的情况下，自加入时起，中国将允许以分账形式进口电影用于影院放映，此类进口的数量应为每年20部。”根据这一承诺中国提出两项主张：其一，根据GATS第20条的规定，附件中的具体承诺表是其组成部分，因而该项关于“进口电影”的承诺可以视为GATS的规则，由此电影在性质上应属服务而非货物；其二，中国影响电影进口的措施不适用WTO有关货物进口的法规。如前所述，这两项主张都因为专家组和上诉机构对电影性质认定的回避而未产生任何意义，最终导致中国在这一争点上毫无所获。但是，如果我们抛开DS363，直接解读GATT1947和中国《服务贸易具体承诺减让表》中关于“电影”的规定，不难看出这些规定是差异的。这种差异为什么会产生？而当GATT规则与GATS规则的调整范围发生重叠，但规则内容又存在差异时，应当如何处理两者之间的关系呢？3.服务贸易规则和货物贸易规则的重叠适用首先我们来探究一下调整“电影”的GATT规则与GATS规则重叠的原因。一方面，在GATT1947制定的时候，尽管交通、金融、通讯等部分服务行业有所发展，但是从整体上来看，无论是其发展的规模与速度还是在世界经济中的地位都无法与货物贸易相提并论。尽管现在国际社会公认GATT的调整范围为货物贸易，但是GATT在其条文中并没有明确将其范围限定于货物贸易。出于国际贸易实际的需要，GATT规则中的许多条款似乎都规定了比货物贸易更广的适用范围。⑩另一方面，随着全球化与世界经济的不断发展，国际贸易的形式日趋多样化，新兴的服务贸易中出现了越来越多的类似于本案中的以货物为依托的服务贸易。因此，后制定的GATS中关于这类服务的规则势必会与GATT中的货物贸易规则在调整范围上发生重叠。在本案中，GATT规则与GATS规则在对供影院放映的电影的调整上的重叠就是基于上述原因。

那么，当GATT规则与GATS规则的调整范围发生重叠，但规则内容又存在差异时，应当如何处理两者之间的关系呢？GATT与GATS是WTO规则体系的组成部分，但就两者的性质而言，它们首先都是《维也纳条约法公约》下的多边国际公约。在处理两个条约之间的关系时，至少需要从以下几个层面进行考虑：（1）两个条约之间调整的是否是相同的事项。如果两个条约调整的是不同的法律事项，则不存在冲突的可能；（2）两个条约的缔约方是否相同。若两个条约的缔约方完全不同的话，自然不存在适用上的冲突；（3）两个条约规定的权利义务是否冲突。如果两个条约的缔约方完全相同，并且调整的事项也相同时，需要考察它们的权利义务是否冲突。若两个条约规定的权利义务不存在冲突的话，它们就可以就所调整的事项同时适用；若存在冲突，则须依照《维也纳条约法公约》确定优先适用的规则。在本案中，中美双方均是GATT与GATS的缔约方，并且受争议的“供影院放映的电影”同时受到GATT与GATS规则的调整。因此，我们只需要对GATT与GATS关于供影院放映的电影的规则规定的权利义务是否冲突进行讨论。GATT1947有关“供影院放映的电影”的规定主要包括：a款规定对影院中国内电影的放映，成员方可以按照放映时间规定最低的配额，即通常所称的“荧幕配额”，这实际上是GATT1947中国民待遇原则的一个例外；b款规定对a款配额之外的份额在外国电影间分配不得实施差别对待；c款则规定了b款实施的例外，对特定来源的电影片的放映时间可以保留不高于1947年4月10日已实施水平的最低比例；d款要求成员方就放映限额的限制、放宽或取消进行谈判。从这4款规定可以看出，GATT1947第4条实质上是一个授权性规则，在此种授权下，一国可以对自己的国内电影在国内的放映保留最低的时间比例。而中国在其《入世议定书》附件9《服务贸易具体承诺减让表》中对“供影院放映的电影”承诺：“在不损害与中国关于电影管理的法规的一致性的情况下，自加入时起，中国将允许以分账形式进口电影用于影院放映，此类进口的数量应为每年20部。”这种表述方式说明中国在GATS规则下对“供影院放映的电影”的承诺则实质上是一个命令性规则，即中国必须保证每年为数20部的进口大片。一个命令性规则和一个授权性规则发生冲突，只有在以下情况才可能出现：授权性规则做出了与命令性规则相反的规定。例如：一公司同时一项命令性规则和一项授权性规则：命令性规则要求员工必须每年工作360天，而授权性规则允许员工每年享受至少80天的休息时间。在这种情况下，即使员工不依授权性规则行使自己的权利，从而不违反命令性规则的要求，也不能改变两项规则本身冲突的事实。但是，GATT1947第4条授权成员为国内电影保留一定时间比例，而中国关于“供影院反映的电影”的承诺要求进口电影必须达到的基本数量，这两项规则本身并不冲突，中国完全可以在保障进口电影承诺数量的同时为国内电影保留一定的时间比例。因此，中国在GATS中做出的有关“供影院放映的电影”的承诺与GATT中有关电影片的规则在具体个案中是同时适用的。综上，电影的生产商借助电影片的交付为发行商与分销商提供电影内容，以满足其利用电影内容的需要的过程是服务贸易；而电影片的交付本身则是货物贸易。这两种贸易在性质上是可分的，但在实际运用时不可分，因此货物贸易规则和服务贸易规则可以同时调整“供影院放映的电影”。中国在《入世议定书》中放开外贸经营权的承诺既然也适用于电影，我国两个行政法规《电影管理条例》和《电影企业经营资格准入暂行规定》对电影贸易经营权的限制就具有了WTO违反性；而中国在《入世议定书》服务贸易中关于“供影院放映的进口电影”最低数量的承诺与GATT1947第4条的“允许保留国内电影最低时间比例”规定将同时适用于“供影院放映的电影”。