提高立法建设管理出口贸易中低价竞销论文

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编者按：本文主要从我国规制低价竞销相关制度的法律分析；规制出口贸易中低价竞销的法律建议进行论述。其中，主要包括：商务部等主管部门为规制出口贸易中的低价竞销已经采取了许多积极的步骤、出口许可证、我国在出口贸易领域为了遏制企业低价竞销、出口许可证管理，是一种行政许可行为、出口关税、我国正在逐步取消出口退税和有选择的加征出口关税来规制出口低价竞销、政府指导价、依照有关反垄断的法律、行政法规的规定处理、必须使国内贸易规制措施与WTO协议保持一致、目前由于我国市场经济体制尚未真正建立、坚持循序渐进地建立法律规制体系等，具体请详见。

商务部等主管部门为规制出口贸易中的低价竞销已经采取了许多积极的步骤。如实施了出口许可证管理，加征了出口关税，制订了《不正当低价出口行为调查和处罚规定（暂行）》（修订草案）等，这些措施有的已经起到了积极的作用，有的还存在很大争议。因此，本文将从法律规制角度，对这些措施逐一加以分析，并尝试提出一个解决我国出口贸易中低价竞销问题的思路。

一、我国规制低价竞销相关制度的法律分析

我国目前规制低价竞销的相关措施主要有出口许可证、出口关税、行政处罚等。

（一）出口许可证

我国在出口贸易领域为了遏制企业低价竞销，在相关行业实行出口许可证管理。如商务部等六部委在2006年12月31日了《关于规范汽车出口秩序的通知》，对汽车出口企业实行许可证管理，逐步淘汰资质差的企业。

出口许可证管理，是一种行政许可行为。我国行政许可法第二条规定“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”然而，这种措施与WTO下中国企业贸易权的规定有冲突的嫌疑。根据《中国入世议定书》第五条规定：“在不损害中国以与符合《WTO协定》的方式管理贸易的权利的情况下，中国应逐步放宽贸易权的获得及其范围，以便在加入后3年内，使所有在中国的企业均有权在中国的全部关税领土内从事所有货物的贸易…”。且《中国加入工作组报告书》（以下简称《工作组报告书》）第84条（B）款规定：“获得贸易权的任何要求仅为海关和财政目的，将不构成贸易壁垒”因此，对企业贸易权的获得应当实施自动许可才是符合WTO规定的。但是，不得对企业贸易权进行限制也有例外。《工作组报告书》第160条后半段规定：“GATT1994第二十条也允许限制性出口措施，但此类措施只能与对国内生产或消费相联系实施。”这为我们在国内法中通过不与WTO相冲突的立法来给出口贸易许可证管理寻找合法性提供了可能。根据WTO的专家小组和上诉机构在美国和加拿大关于禁止未经加工的鳕鱼和鲱鱼出口案和美国进口汽油标准案中已经指出，“与限制国内生产或消费一同实施”是要求相关国家在出口限制的同时，在国内也要采取相应的限制措施，但这并不是说在国内就要采取与出口相同的限制标准。《中华人民共和国对外贸易法》（下称《对外贸易法》）第十六条第六款规定：出口经营秩序出现严重混乱的，国家可根据需要限制出口。然而该规定能否被理解为“与限制国内生产或消费一同实施”并未明确。但是，汽车是国外的优势产业，我国只是刚刚起步，在没有直接威胁到发达国家利益的情况下，被起诉到WTO的可能性很小，即使被起诉，也有长达几年的审理期限，可以充分利用这段宝贵的时间完成国内产业调整。

（二）出口关税

我国正在逐步取消出口退税和有选择的加征出口关税来规制出口低价竞销。根据国际商报报道，2006年9月，国家取消了对于煤炭8%的出口退税，使出口退税实现了“归零”，11月又开始加征5%的出口关税。

但是，《中国入世议定书》第十一条规定“中国应取消适用于出口产品的全部税费，除非本议定书附件6中明确规定或者按照GATT1994第八条的规定适用。”议定书附件（六）规定，中国对84个不同税号的产品可以实施出口税，其中并没有煤炭产品。而且，如何适用GATT1994第八条的规定也没有得到澄清。因此其是否违反WTO关于关税削减的规定是有疑问的。《工作组报告书》第155规定：“一些工作组成员对仅针对出口产品适用的税费表示关注。他们认为，此类税费应予取消，除非其实施符合GATT第8条或列在议定书（草案）附件6中。”而在出口产品征收税费问题上，我国目前主要有《中华人民共和国海关出口税则》及《出口商品税则暂定税率表》做为征税依据，但其仍应受到《中国入世议定书》附件六的限制。如果提高出口关税，在WTO法律体制中，至少会面临两个问题：第一，对同样产品的出口和国内销售在税收上实行区别对待，有违反WTO“非歧视”原则的嫌疑。第二，关税问题是WTO中的一个敏感问题。虽然我国提高的是出口关税，表面上看并没有影响进口产品。但出口关税如果实际影响到了我国出口产品国内生产要素的价格，进而影响出口产品在国际市场上的价格，如出口的煤炭价格上涨，而国内的煤炭价格却维持不变甚至下降，将会使我国出口企业在应对反倾销、反补贴调查时处于更加不利的地位。

（三）政府指导价

我国《价格法》第三条规定“政府指导价，是指依照本法规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格。”而《工作组报告书》第54条规定：“中国代表补充指出，政府指导价机制是一种更灵活的定价形式。价格管理机关规定基准价格或浮动幅度。浮动幅度通常为5%至15%。企业可在指导价的限度内，考虑市场情况，自行决定价格。对于市场调节价，企业有权在关于价格的普遍适用的法律、法规和政策允许的范围内，依据市场供求状况自主确定价格。”政府指导价在WTO下的合法性应当不容怀疑，但是它也受到一定的限制。主要有以下两个方面：第一，《工作组报告书》第62条规定：“价格控制将不被用于向国内产业或服务的提供者提供保护的目的。”因而，价格控制不能被用于阻止企业的正常竞争秩序的形成。第二，《中国入世议定书》第二条（A）款中提到“中国应以统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权（“TRIPS”）或外汇管制的所有法律、法规及其他措施（统称为“法律、法规及其他措施”）”。因此，中国将保持中央和地方在法律执行上的一致性。如果具体实行政府指导价，行政主管部门就必须制订一个全国统一的执行规范，确立其制订的依据，并给各利害关系方提供相关的救济途径。同时，还要确保国内不同地区相同产业发展不平衡的矛盾不会因政府指导价的出现而变得更加严重，这就使政府指导价措施难以有效应用。目前，政府指导价在出口贸易中很少使用。

（四）行政处罚措施

商务部于2006年5月公布了《不正当低价出口行为调查和处罚规定（暂行）》（修订草案）（下称《规定》），从其内容上来看，主要是借鉴了WTO反倾销协议的相关规定。《规定》第一条指出，“为了维护对外贸易秩序，保护企业的合法权益，防止不正当低价出口行为，根据《中华人民共和国对外贸易法》和《中华人民共和国货物进出口管理条例》及相关法律法规，制定本规定。”该《规定》的立法目的与《对外贸易法》第一条是相符合的。而《对外贸易法》第三十二条规定：“在对外贸易经营活动中，不得违反有关反垄断的法律、行政法规的规定实施垄断行为。在对外贸易经营活动中实施垄断行为，危害市场公平竞争的，依照有关反垄断的法律、行政法规的规定处理。有前款违法行为，并危害对外贸易秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。”第三十三条规定对于以排挤竞争对手为目的低于成本价销售商品的，禁止该经营者有关货物，技术进出口。由此看来，如果《规定》中的不正当低价出口行为是属于以上两种情形的“垄断低价”出口或者“排挤竞争对手为目的”的低于成本价出口，其合法性是没有问题的。

笔者认为，《规定》要得到有效实施，至少还需解决两个问题：

第一，“不正当低价”概念的正确理解。有学者提出了“市场化成本价值”的概念，认为如果一个企业某种出口产品的价格低于‘市场化成本价值''''，就是低于成本的销售，也就是不正当低价销售。“市场化成本价值”的确定，则以企业抽样数据统计为准。其中存在的最主要问题是：《规定》是借鉴WTO反倾销协议的，如《规定》采用“市场化成本价值”的概念，无异于将未列入抽样统计的企业统统归入了没有按照市场定价的企业。可以预见，如果国内法都不承认其市场经济地位，又如何能让国外反倾销调查机构在反倾销调查中相信其具有市场经济地位呢？

第二、提出申请的困难。《规定》提出，申请调查的企业必需提出“主张被申请人存在不正当低价出口的初步证据和事实”，这在反倾销调查中比较容易做到，因为进口国企业依据的是本国市场上的价格。但是，出口国企业要举证却很困难，因为它要证明出口产品在进口国的价格。在出口贸易环节中，由于商业秘密问题的限制，出口国企业要获得其它出口企业的真实出口价格，也非常困难。

综上所述，《规定》是与WTO协定相符的，但是在国内法上还缺乏有效实施的法律依据。

二、规制出口贸易中低价竞销的法律建议

笔者认为，当前主要应从如下三个方面进行规制：

第一，必须使国内贸易规制措施与WTO协议保持一致，尽量避免制定或实施直接违反WTO协议的立法或行政行为。而对于有“灰色区域”嫌疑的单边规制措施如出口许可证等，应尽量确保其国内法中的合法性依据，并做好应对其他国家可能将其起诉到WTO的准备，从而最大限度地维护我国的国家利益。

第二，目前由于我国市场经济体制尚未真正建立，作为权宜之计，利用符合国内公共利益的要求，但可能有悖于WTO协议的制度安排来调整行政权与企业贸易权之间的关系无疑是一种过渡性的必然选择。

第三，在制定规制制度的过程中，应坚持循序渐进地建立法律规制体系。应从出口贸易中低价竞销严重的行业入手，逐一制订有针对性的规制措施，并以此为基础探索行政处罚等规制措施的适用问题；同时，要建立公正合理的行政救济制度，为企业贸易权提供必要、及时的救济。

三、结语

我国作为一个发展中国家，自加入WTO以来通过一系列的法制改革和制度变迁来实现国内法制与WTO协议相一致，这种国内行政法的国际化是大势所趋。在不直接违反作为国际法上义务的WTO承诺的前提下，国内行政性法律规制是当前解决低价竞销问题的主要方式，而值得注意的是，政策、法律、经济等手段的综合运用，加上适当借鉴而不是照搬国外相关的成熟经验或有益做法，也是提高法律规制效果的一种思路。