论中国替代国制度

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中国是外国采取反倾销措施的最大受害国。1979年以来，我国企业被外国提起的反倾销指控多达400起，是世界上遭受反倾销指控最多的国家，造成我国出口的直接经济损失超出100亿美元。外经贸部条法司司长张玉卿在第9次中美商事法律研讨会上指出，我国遭受如此之多的反倾销指控，最主要的原因是许多国家将我国视为“非市场经济国家(non-marketeconomiccountry)”，在认定出口商品的正常价值时采取“替代国(subrogatecountry)”制度，其结果往往是导致认定倾销的成立和确定较高的倾销幅度。[1]很多学者曾乐观地认为，中国加入WTO可以改变外国在反倾销领域对我国实施替代国制度。今天，中国已然成为WTO的成员国，但各国依然对我国适用替代国制度，且有愈演愈烈之势。因此，重新审视替代国制度，寻找现实的应对之策，成为我国面临的一个重要问题。

一、替代国制度——入世后的中国仍需面对的规则

在艰难的入世谈判中，中国作出了一个现实的选择——同意其他缔约国在中国加入WTO后的一段时间内继续对中国受控倾销产品适用替代国制度。中国入世议定书第15条特别对确定补贴和倾销时的价格可比性作出了规定：GATF1994第6条、《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》（《反倾销协定》）以及《SCM协定》应适用于涉及原产于中国的进口产品进入WTO成员的程序，并符合下列规定：

“(a)根据GATT1994第6条和《反倾销协定》确定价格可比性时，该WTO进口成员应依据下列规则，使用接受调查产业的中国价格或成本，或者使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法：(i)如受调查的生产者能够明确证明，生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，则该WTO进口成员在确定价格可比性时，应使用受调查产业的中国价格或成本；(ii)如受调查的生产者不能明确证明生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，则该WTO进口成员可使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法。”

“(d)一旦中国根据该WTO进口成员的国内法证实其是一个市场经济体，则(a)项的规定即应终止，但截至加入之日，该WTO进口成员的国内法中须包括有关市场经济标准。此外，如中国根据该WTO进口成员的国内法证实一特定产业或部门具备市场经济条件，则(a)项中的非市场经济条款不得再对该部门或产业适用。”

从上述规定可以看出，(a)款和(d)款规定了“非市场经济推定原则”，即WTO进口成员在对中国产品进行反倾销调查时，首先推定受调查的生产者生产的同类产品不具备市场经济条件，除非受调查的生产者或中国政府能够明确作出相反的证明。如果受调查的生产者或中国政府不能明确证明生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，则WTO进口成员可以不用中国国内价格或成本作为确定正常价值或倾销幅度的可比价格。议定书在此并未规定不用中国国内价格或成本作为确定正常价值或倾销幅度的可比价格时以何种方法确定可比价格，但可想而知，不用出口国——中国的国内价格作为可比性价格，则只能以其他国家的国内价格或成本作为可比价格，这正是各WTO进口成员的“替代国”制度。

二、替代国制度的国际法依据

替代国制度之所以能在国际反倾销诉讼中频繁地应用，并不是毫无根据的。GATT及WTO的有关规定是替代国制度的国际法依据。

关贸总协定第6条要求用来确定正常价值的出口国国内市场价格和其向第三国出口价格必须是正常贸易过程中发生的，而在非市场经济条件下的上述价格以及生产受诉倾销产品的各生产要素的价格都不是在正常贸易过程中发生的，因而这类国家的价格和成本资料是不可靠的，不能被用来计算受诉产品的正常价值。在GATT附录9中对该协定第6条第1款的解释指出：应当承认，遇有从一个其贸易全由或大体上由国家垄断，并由国家固定国内价格的国家进口货物，在为第1款目的确定可比价格时，会有特殊困难，在这种情况下，进口缔约方会觉得必须考虑这种可能性，即严格与该国国内价格作比较，常常并不合适。按此规定，GATT把“全部或大体上全部由国家垄断贸易并由国家规定国内价格的国家”视为“非市场经济国家”。此规定虽然含糊其辞，但原则上也确认了非市场经济国家的国内价格不能作为与其出口价格相比较的基础。但究竟如何比较以确定是否存在倾销，GATT并没有明确回答。但言外之意，是允许进口缔约国采用其它方法来确定正常价值的。[2]WTO反倾销守则在第2条第7款重申：“本条不损害GATT1994附件1中对第6条第1款的第2项补充规定，但在1979年东京回合所达成的《反补贴守则》第15条专门就国家控制贸易国家出口产品的倾销和补贴问题作了规定。该条第2款规定，在受诉产品的出口国为国家控制贸易国家的情况下，为计算倾销幅度的目的，可以将进口国以外的其他国家的同类产品的实际销售价格或构成价值来与出口价格进行比较；第3条款规定，如果根据第二款不能得出一个充分的可比价格，还可采用经过合理调整的进口国国内市场价格来与出口价格进行比较。

尽管WTO体系承认了替代国制度的法律地位，但这并不意味着替代国制度就是一项完全合理的制度。各国学者从各个角度对此进行了批判，如认为替代国制度违背了法律的可预见原则；各国价格水平的简单类比会导致极大的不合理和不公平以及替代国选择的随意性等。无论是对反倾销起诉国还是被诉国来说，替代国制度并非一种理想的制度。然而，作为一种制度设计，替代国制度在理论上有其合理性，在实践中已为世界上多数国家所承认并施行。因此，对替代国制度不能一味简单地、情绪化地批判，在当前阶段，加强对替代国制度的研究，使我国在入世后能够更有效地应对国外的反倾销指控，才是一种理性的态度。

三、替代国制度在各国的法律依据

在WTO法律体系中，替代国制度的法律地位得到确立。以此为依据，世界各国纷纷在其国内法中将此项制度加以明确规定。替代国制度主要涉及非市场经济的界定、替代国的选择标准、替代国价格的确定方法和计算方法等问题，各国的规定在形式和内容上各有特色。下面主要介绍美国和欧盟的替代国制度。

在美国，首次引入“非市场经济”概念的是1988年综合贸易与竞争法，该法明文规定“非市场经济国家”是指不以成本或价格结构的市场原则运转的产品在国内的销售不反映产品的公平价值的国家。非市场经济国家由商务部确定。由于这个定义比较抽象，实践中一般从以下因素来认定：该国货币的可兑换性；对劳工与雇主之间可自由议定工资率的允许程度；对外国公司开办企业或进行其他投资的允许程度；生产的政府控制或政府所有程度；对资源配置以及在企业价格、产量决策的政府控制程度；还应考虑的其他因素。值得注意的是，在这里并没有穷尽列举对于确定是否是市场经济国家的所有标准，美国商务部可以随意以“还应考虑的其他因素”确定一国为“非市场经济国家”，更何况即便是前面所列的五项标准本身也具有很大的不确定性，这里的“可兑换性”、“程度”都是很模糊的认定标准。由此可见，美国商务部在“非市场经济国家”的认定上具有极大的自由裁量权。

在替代国的选择上，美国商务部主要考虑的是替代国与受控倾销的非市场经济国家经济发展水平的相当性。《1988年综合贸易和竞争法》确定了选择一个或几个市场经济国家的标准主要是：(1)经济发展水平与受控倾销的非市场经济国家相当；(2)该国是“可比产品的重要生产者。”

在替代国价格的确定方法和计算方法上，美国《1988年综合贸易和竞争法》改变了《1979年贸易协定法》的做法，该法规定，如果受诉倾销产品来自某一非市场经济国家，商务部根据现有资料不可能采取与自市场经济国家进口产品同样的方法确定其外国市场价值，那么，商业部将基于“在生产该产品中所使用的生产要素”来计算该产品的外国市场价值。这就是美国现行反倾销法中确定自非市场经济国家进口产品外国市场价值的主要方法——“生产要素价值方法”。其计算方法是：以非市场经济国家生产受诉倾销产品所投入的各生产要素分别乘以一个或几个市场经济国家各该生产要素的价格，然后相加，所得之和再加上一般费用、利润以及集装箱、包装及其他费用等即为受诉产品的外国市场价值。这些生产要素包括但不限于：所需劳动工时、所用原料数量、所耗能源及其他设备数量、包括折旧费在内的代表资本成本等。[3](PP139～141)虽然美国在其新贸易法中修改了非市场经济国家公平价值确定的适用标准，即在形式上取消了“替代国”原则，只适用结构价格的方法。但这种生产要素原则仍需要用一个或几个同被调查的非市场经济国家经济发展水平可比的市场经济国家的价格来计算，因而，实际上并没有摆脱“替代国”的影子。

值得注意的是，在美国反倾销实践中，当采用“生产要素价值方法”时，非市场经济国家的某些生产要素的实际购买价格如果被认为是由市场机制决定的，那么，还是可能被接受作为计算自该国进口受诉倾销产品外国市场价值的依据的。

1998年4月27日，欧盟对原第514/94号条例作了修改，通过了第905/98号条例，把中国从非市场经济国家名单中删除，也就是所谓的“欧盟对华反倾销市场地位问题的修正案”。根据修正案的规定，中国名义上不再是非市场经济国家，在某些反倾销案件中可以采用中国本国的正常价值，但需要由中国企业提出请求，并提供充分材料证明符合5条市场经济的标准。所谓5条市场经济的标准包括：(1)企业应根据市场的供求关系决定其价格和成本，不受国家干预；(2)企业必须实行国际标准化的财会制度；(3)在向市场经济转变中企业的生产成本和财务状况应无重大异变；(4)应由破产法和其他相应的法律保障企业的法律地位和稳定经营；(5)外汇兑换应由市场调节兑换率。在反倾销案件中欧盟委员会享有很大的自由裁量权，如其认为不符合5条市场经济标准，仍将采用类比国的方法。由此可见，欧盟外长理事会将中国从反倾销政策中的“非市场经济国家”名单中去除，并非意味着今后涉及中国产品的反倾销案都按市场经济国家处理，而是采取一事一议的解决方式，中国必须提交充分的能说明自己产品是按市场经济方式运作的证据，才能获得以本国产品价格为参照的资格，实际加大了产业应诉反倾销的难度。欧盟改变中国的非市场经济地位，主要还是一种法律形式上或名义上的变化。此举的象征意义多于实际意义。

按照欧盟反倾销条例第2条第(5)款的规定，依替代国制度确定自非市场经济国家进口产品的受诉倾销产品的正常价值需要经过以下三个步骤：

第一步，选择一个市场经济国家作为替代国。与美国反倾销法不同，欧盟反倾销条例不要求欧盟委员会在选择替代国时考虑替代国的经济发展水平与受控倾销的非市场经济国家是否相当。在反倾销实践中，欧盟委员会在选择替代国时，主要考虑以下几点因素：替代国同类产品的存在；替代国同类产品的生产工序、技术标准、生产规模和产品质量的相似性；替代国价格水平的可靠性；执法的方便；替代国的生产商是否愿意或被允许为调查提供合作。

第二步，按一定的方法计算出替代国价格。这些方法包括：(1)按替代国的国内市场价格计算；(2)按替代国向第三国出口的价格计算；(3)按替代国同类产品的构成价值计算；(4)在例外情况下，可以以欧盟作为替代国，使用”经过合理调整的欧盟同类产品实际支付或应付的价格”确定替代国价格，但不包括欧盟同类产品的构成价值。

第三步，根据产品销售条件或物理特征的差别对替代国价格作必要的调整。

如今，不但大多数西方发达国家的反倾销法中规定了替代国制度，许多发展中国家的反倾销法中也有替代国制度的规定，如韩国、印度、泰国等。替代国制度巳成为世界各国，无论是发达国家还是发展中国家，在反倾销领域对待非市场经济国家的普遍做法。

四、中国对替代国制度应采取的对策

可以预见，在未来发生的许多与我国受控产品有关的反倾销案件中，在很多情况下必然会涉及其他国家对我国适用替代国制度来确定是否存在倾销和倾销幅度。解决替代国问题的关键是要解决在世界经济体制中的“非市场经济地位”。因为根据入世议定书的规定，“一旦中国根据该WTO进口成员的国内法证实其是一个市场经济体，则(a)项的规定即应终止”。我们从上文对替代国适用条件的分析可以看到，有关国家对“市场经济”的认定标准都近乎苛刻，很多标准都给主管当局以很大的自由裁量权。因此，中国要证明其为“市场经济体”是很难的。然而，一方面，中国可以通过政府磋商的方式，要求有关国家降低其有关国内法对“市场经济体”的认定标准；另一方面，因为入世议定书要求“截至加入之日，该WTO进口成员的国内法中需包含有关市场经济的标准”，中国今后在进一步深化经济体制改革的同时就不能不参照有关国家国内法中的“市场经济”的认定标准，不能一味地强调“中国特色”。20多年来，我国的市场经济体制改革卓有成效，我国在很多方面，如货币兑换、外企准入等从立法到实践已基本符合WTO的要求；劳动工资、生产资料来源、资源流动配置等方面，在私营企业、股份制企业、中外合资企业已完全符合市场经济国的条件；政府对生产资料控制、资源配置以及对企业工人工资、产品价格、产量决定权的控制，目前也只限于部分国有企业。[4]我国在加快经济体制改革的同时应加强对外的宣传力度。只有这样，才能尽快从根本上解决“替代国”问题。

从务实的角度看，希望各国彻底取消替代国制度是不切实际的，如果我国产品一旦被控倾销，他国就很可能适用替代国制度。我们除了对之进行合理有度的批判外，更需要努力探寻能够应对它的良方。这需要我们做到认真预防、积极应诉。

（一）预防

我国商品的低价倾销是反倾销案产生的根源。我国出口企业不重视国际市场调研，对各种价格水平差异缺乏了解，出口报价心中无数，导致低价出口。为此，企业在确定出口价格之前应进行合理的价格分析，在这方面，应充分发挥进出口商会的作用。进出口商会应帮助企业搜集、整理产品进口国有关倾销的法律；取得“市场经济国家”地位或个别对待的条件；进口国相关产业的产品价格、市场份额、生产数量、产品利润以及产业工人的就业状况；可能被各方都接受的可作为候选替代国的国家产品性质、价格水平和生产成本等，从而对是否会发生反倾销调查的可能性进行风险评估。[6](P122)

除此之外，实施市场多元化战略，尽快改变市场过于集中的状况，对于减少反倾销诉讼，也是非常现实和必要的。

（二）应诉

1.积极提出有关“市场经济条件”的抗辩，避免替代国制度的适用。根据入世议定书第15条，“如受调查的生产者能够证明，生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，则该WTO进口成员在确定价格可比性时，应使用受调查产业的中国价格或成本”。据此，我国产品被控倾销时，企业生产者只要据理力争，提出该产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，则可以有效避免他国主管当局在确定是否存在倾销和倾销幅度时，适用替代国制度。

2.慎重选择替代国进行抗辩，在替代国制度的适用上掌握主动权。替代国的选择极为关键。选择什么样的国家作为替代国对案件的结果有着决定性的影响。欧盟和美国经常选择经济发展水平高于我国几倍甚至几十倍的国家作为我国出口产品的“替代国”。因此，我国应诉企业在综合考虑各种因素后，慎重选择与我国应诉产品情况最相类似的国家作为候选“替代国”依法进行抗辩，对此，我国已有成功的先例。在不能有效避免其他WTO进口成员对我国适用替代国制度的情况下，我国出口厂商在反倾销诉讼中应积极提出有利的替代国，并提供该国的有关价格和成本资料以证明：生产规模和生产技术的相似性；由于替代国国内市场存在着有效的竞争或价格机制，其国内价格水平并无不合理之处；替代国对国内工业的保护水平较低，原告所提出的替代国的资料并不充分；等等。