自由贸易试验区法治与改革研究

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摘要：毫无疑问，全面推进法治建设和深化改革是当前的两大重要主题，但由于法治与改革具有不同的思维走向和价值选择，在经济社会的发展现实中，二者存在着一定的差异和矛盾。尤其是当前改革已经进入深水区的形势下，正确处理改革与法治的关系显得尤为重要。而作为推进改革和法治建设发展试验田的自由贸易试验区，则成为了改革与法治的前沿。法治与改革就如同鸟之两翼、车之双轮，是自贸区建设发展中不可回避的两大命题。因此，以我国自贸区建设为视角，管窥改革与法治的关系，无疑对我国经济、社会稳定健康发展，全面建成小康社会有着重要的意义。

关键词：改革；法治；自由贸易试验区

法治与改革，如同鸟之两翼、车之双轮，是中国社会发展和建设中最核心的主题。而我国的自由贸易试验区建设，则是实现改革与法治协调发展的前沿。2013年，国务院在《关于印发中国（上海）自由贸易试验区总体方案的通知》（国发〔2013〕38号）中指出，“建立中国（上海）自由贸易试验区，是党中央、国务院作出的重大决策，是深入贯彻党的十八大精神，在新形势下推进改革开放的重大举措”，同时“着力培育国际化和法治化的营商环境”，是推进改革和法治建设发展的“试验田”。如果说2013年是我国自由贸易试验区开创先河，那么在经历了2014年的尝试突破和2015年的稳定发展之后，2016年，辽宁、浙江、河南、湖北、重庆、四川、陕西等七个全新自贸试验区的设立，表明我国自贸试验区先行先试的法治和改革试验已经开始成为社会发展的新常态。这不仅体现在2016年11月的《关于做好自由贸易试验区新一批改革试点经验复制推广工作的通知》（国发〔2016〕63号）中对既有四个自贸区法治与改革成果的肯定，更体现在全国人大常委会通过《关于修改<中华人民共和国外资企业法>等四部法律的决定》之中：以法治的形式，将自贸区内试行的“外商投资负面清单”这一改革成果正式推广到全国。可见，法治与改革的协调发展，在今后相当长的一个时期里，仍将是我国自贸区建设中最为重要的议题：自贸区的探索和改革需要在法治的框架下不断推进，而我国的法治建设也需要在不断改革与试错中完善。

一、我国自贸区中法治与改革的关系

（一）自贸区改革缺乏法治框架的引领宏观上，我国自由贸易试验区的设立和发展，是党中央、国务院作出的重大决策，不仅有利于在新形势下推进改革开放，同时还是加快政府职能转变、探索管理模式创新的积极试验，进而为在全国范围内的全面深化改革服务，具有重要意义。因此，我国各个自贸区除促进贸易自由化、市场改革发展等功能外，还承担着在建设法治化营商环境等方面，率先挖掘改革潜力，破解改革难题，深化行政管理体制改革，提高行政管理效能等法治领域的重要责任。但是，我国自贸区建设刚刚起步，以经济和社会服务领域的先行先试出发，相应的法律规则及制度建设一定程度上是滞后的。现有规则的束缚和自贸区法治创新之间存在着较大的矛盾，这一矛盾已经在自贸区目前的建设中逐渐显现，例如现行法律中规定的部分行政审批制度与自贸区试验区减少审批、推动注册或备案的实践之间的矛盾，以及以行政区划与基础的行政执法依据与跨区域的自贸区之间矛盾等等。这些法律矛盾的负面效应已经影响到了自贸区的法治建设实践进程。从法理的角度看，法律的演进并不是孤立的过程，而是伴随着社会的发展而发展。一方面，法律是适应一定时期内的社会需要而产生的，在一定时期内能够推动社会的前进和发展；但另一方面，一成不变的法律也会对社会的发展起反作用，这正说明了法从正面走向反面的矛盾性。因此，表面上看来，创新与试错背离了法律规则的初衷，打破了一定时空范围内的秩序平衡，但事实上，这种失衡也是法律对秩序、文明、自由、平等、正义等终极价值的追求过程。从人类历史上看，这一过程并不是一路平坦的，相反却充满了曲折和反复。不过，值得注意的是，短时间内大范围的法治平衡被打破，又可能会极大影响法律所保障的稳定社会秩序利益。法治的改革与稳定之间的平衡，即如何在自贸区的法治框架下，取得行政创新与社会稳定的平衡，是自贸区行政法治建设中所需要面临的重大难题。（二）自贸区法治缺乏行政改革的支撑如前所述，在我国自贸试验区广泛而深入的改革下，政府权力行使的法律依据和传统行政区划并不匹配，例如广东自贸区中的南沙、横琴、蛇口前海片区，虽同属广东省，但所属地级市却并不相同。这必然导致自贸区与行政区划的法律规则在具体适用过程中相互间会发生诸多冲突。尽管我国自贸区一方面具有相对独立的地位，但另一方面自贸区的特别规则仍然较少，多数情况下需要适用全国性法律或规则，自贸区的法律定位尚不明确。就我国目前的改革实践来看，自贸区管委会并不是行政法上行政区划体制下的派出机构，其二者的法律性质也迥然不同。这些冲突和差异并不仅是对传统行政区划管理架构的突破，同时也是我国向法治政府转变的重要尝试，值得深入研究和分析。（三）自贸区改革与法治需要“试错”和“容错”自贸区制度的逐渐推开，本身是一种“试错”，改革又需要一定“容错”机制，这也就意味着自贸区的运作也是“边架桥、便过河”的模式。自贸区制度的“试验田”性质直接决定了其在改革路径上的突破性和独创性，区别于过去30余年中的任何一项改革，不仅在国内无先例可循，在境外亦没有可供完全借鉴的经验。因此，在经历了上海自贸区的探索和尝试之后，2015年设立的广东、天津和福建三个自贸区条例都加入了旨在鼓励创新、宽容失败的“试错”条款，有助于激励相关主体勇于开拓、积极创新，特别是减少不敢为、不愿为。同时，“符合国家确定的改革方向，决策程序符合法律、法规规定”这一条件性表述，也为创新设定了制度的笼子，不致违反“凡属重大改革都要于法有据”这一总体要求。而从国际层面看，世界范围内的“自由贸易区”通常包括两种不同的形式：一种是不同国家或地区所建立的双边或多边的自由贸易区，通常是各国（地区）在自由贸易协定的基础上，接受世界贸易组织所确立的国民待遇、最惠国待遇原则，以互惠原则为基础，承诺相互进一步开放市场，最终实现一定区域内的贸易和投资自由化，属于国际法上的自由贸易区（FreeTradeArea,FTA）如北美自贸区（NAFTA）、中国-东盟自贸区（CAFTA）等。另一种则是一国境内的特殊区域，即自由贸易园区（FreeTradeZone,FTZ），在这部分特殊国内区域内，货物的进入、中转、出口等活动享受零关税，被视为在关境以外，并免于实施通常的海关监管制度，所以又称为“海关特殊监管区域”。境外部分著名的自由港口，如纽约自由港区、阿姆斯特丹自由港区等区域即属于这种自贸区。但是，目前我国所建设发展的自贸区与上述两种形式均有不同。现有的境外经验并不能完全照搬在我国自贸区内实行。例如在迪拜国际金融中心（DIFC），自贸区实施的法律为不同于阿联酋本国大陆法体系法律的英美法，自贸区下的法院由来自不同国家的法官组成尤其是英美法系内的知名法官组成，自贸区仲裁规则也主要适用伦敦国际仲裁中心（LCIA）的规则，法院作出的有关债务的判决可以转变成DIFC的仲裁裁决，DIFC的仲裁裁决将被视为阿联酋国内裁决，并通过《纽约公约》执行。这一经验显然无法在我国境内实现。当然，不可否认的是：无法照搬与积极借鉴之间并不是完全矛盾。例如广东自贸区的深圳前海片区即通过派遣行政机关及司法机关的公职人员前往英美法系的香港特区进行培训，吸纳香港籍仲裁员进入行政调解机制等等方式，灵活借鉴境外的行政法治建设经验，积极取精去糟、为我所用。

二、自贸区法治与改革的理想范式

从法理学的角度看，法律具有稳定性价值。法治本身的要求就是保持业已制定的法律所确定的核心价值，保护既存利益格局及现有的社会秩序等①。而改革具有创新性，呼唤对现有的体制和利益格局进行调整重组，实现利益最大化。在很大程度上，改革强调现有制度的灵活性、适应性和可变动性，需要破旧立新，挑战现行法律制度和政策，并代之以新的制度和秩序。可见，改革与法治这两个核心命题之间，隐含着某种离心张力，正如康德在著名的“二律背反”论断中所提出，来自于不同公理的推论之间可能是完全互斥且不可相容的②。改革与法治也往往表现出较为典型的“二律背反”特征，尽管二者同样都是得到广泛认同的社会发展原则，但二者之间往往存在一定程度上互斥的关系选择，追求某一方向的社会选择往往会造成另一原则的损害。在法治与改革达成一定平衡的稳定社会环境下，法治需要更多地发挥作用，而对改革的需求往往并不强烈。与法治所追求的稳定不同，对社会和体制的改革不仅要在一定程度上破坏稳定，同时还要求部分改变法律制度③。正是由于法治和改革对稳定性的追求不同，导致了改革与法治在表象上的矛盾。在今天的中国，随着经济和社会的快速发展，对改革的需要必然会在一定程度上损害法律的权威和稳定，从而引发了“改革就是要突破现有法律”的争议和讨论④，以至于长期以来造成一种错觉，即牺牲法治是改革的必然代价。但如果我们深入考察法治与改革的本质，就会发现，法治与改革的剧烈冲突更多是在表象上不同选择所带来的分歧，其实是旧环境下的法律规则与新的改革需要的矛盾。新的改革确实需要突破旧环境下的部分法律规则，但法律规则并不等同于法治，改革本身也是法治寻求突破和前进的过程。从法律发展的角度上看，任何社会的法律规则都不是一成不变的，都需要改革与以推动。以美国宪法为例，尽管今天的美国宪法仍然保留着1787年制定时的七条正文，但至今已经通过了27项宪法修正案，总条数超过四十条⑤。由此可见，改革与法治之间存在且可以良性互动，坚持法治并不意味着放弃改革或停止改革的步伐。在当前新的社会发展环境下，自贸区既需要改革也需要法治，应当重视和努力实现改革与法治的良性互动，才能有效推动经济社会协调健康发展。（一）以法治引领改革路径正如强调的，“在整个改革过程中，都要高度重视运用法治思维和法治方式，发挥法治的引领和推动作用”⑥。党的十八届四中全会也反复强调了全面依法治国和运用法治思维和法治方式化解矛盾的重要性。一方面，改革要在法治允许的框架下进行。法治既能适应社会制度转型的需要，又能保障改革的持续发展。改革在法治的轨道内运行，是社会顺利平稳转型的重要保证，改革的制度障碍也应努力通过法治方式解决，进而减少改革与法治的直接冲突⑦。另一方面，通过法治转化顶层设计，推动改革科学发展。通过立法授权等形式，为改革进程的进一步发展创造更大空间，以法治保障改革成果，使法治不仅是改革的被动回应，更要对改革进程的谋划和前瞻，为改革发展提供制度保障。（二）以法治规范改革进程法治是治国理政的基本方式，同时也是我国当前深化改革的重要指引和规范。改革的正当性前提是广大人民的理解、支持和参与⑧，而法治则恰恰是改革获得人民群众理解和支持的基础。唯有法治，作为一种以法律规范为基础的治理形式，能够以其公平正义价值最大限度回应各种社会诉求，以其理性、客观的价值导向保障改革的顺利进行。因此，改革的过程，就是法治不断规范改革行为，保障改革以正确的轨道发展的过程。根据和中共中央的严格要求，改革行为必须以法治规范，在改革行为能够依照现有法律规则进行时，坚决遵守法律，维护宪法、法律的权威；在改革需要依法获得授权时，要严格遵守法定程序；在重大改革面临法律障碍时，应严格遵守修法程序，公开公正，依法限定改革行为的边界，避免违法改革的“破窗效应”，防止一部分改革行为对法治秩序造成冲击。（三）以法治巩固改革成果改革与法治的良性互动还表现在法治能够巩固既有改革的成果。稳定发展的社会不仅意味着法律稳定和改革变动之间的平衡，同时还要在反映确认既有发展成果的同时，预留进一步深化发展的法治空间。法治的重要功能就是通过制度的立、改、废，确保已经过实践检验、行之有效的改革成果加以确立、巩固，甚至上升为根本性原则和制度体系，而随着改革不断的深入，整个一套制度体系也会愈来愈完备，更具科学性、有效性，从而实现改革与法治共同推进、协调展开的良性互动局面。例如，自上海自贸区在全国率先试行“准入前国民待遇+负面清单”的新型投资准入管理模式以来，负面清单模式的法律争议就一直存在，主要集中在国务院令的效力层级仍不够高，负面清单的实践缺乏足够的法律支撑。因此，2016年全国人大常委会通过《关于修改<中华人民共和国外资企业法>等四部法律的决定》，商务部《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，我国长期以来实行的外商投资准入全面审批模式，至此正式终结，自贸区改革的成果也藉由法律而获得稳定而权威的地位。

三、我国自贸区法治与改革协调发展的建设思路

实现法治总体目标是一个庞大而复杂的系统工程，是实现国家治理体系和治理能力现代化变革中的重要一环，难度之大、挑战之艰巨前所未有，这就客观上决定法治的变革是一场牵一发而动全身的顶层设计，需要以全局的观念甚至国际化视角保障其系统性、整体性和协同性。（一）完善重大改革事项法律授权制度从法治引领改革的角度来看，我国自贸区的法治探索不应当大幅突破现有的法制框架。如果先行先试的措施尚无确定的法律依据，则应及时依据法定程序获取合法授权。在推动改革措施前进的同时，也应避免“法治行政区域化”⑨，造成法律完整性和统一性的损害。目前，全国人大常委会授权在自贸区暂时调整或暂时停止适用的法律数量较少，与自贸区所承担的大量先行先试改革工作实际并不匹配。尽管新修订的《立法法》第13条的规定为自贸区的改革和探索提供了一定的法律依据，但法律并没有对操作程序做出足够确定的规定⑩。实践中，重大改革事项的法律授权极大依赖于自贸区行政部门。通过自贸区自身的梳理、上报，国务院审核、征求各部委意见，再会同各部位反复修改、确认，最后完成授权或豁免。在尚无现成经验可供参考的情况下，这一程序实际上参照了制定法规的流程，因此需要消耗大量的时间。尽管这一过程相对而言更加严谨，但在当前不断探索新一轮改革措施的形势下，过于繁重的规则制定程序，特别是对法律、法规进行“因地调整”，反而成为了深入改革的障碍。因此，我们建议，针对自贸试验区改革这一特定领域，继续探索完善重大改革事项的法律授权或豁免制度，设计相对简捷的调整法律、暂停法律的程序。此外，对于自贸区创新集中的领域，如新业态、新产品和新行政管理模式的探索，可以尝试借鉴境外发达地区授权立法（EnablingLegislation）的模式，由全国人大常委会制定统一的框架性授权立法，给予各个自贸区一定的立法自主权，有助于在一定程度上缓和改革要求与规则制定之间的矛盾。（二）通过协调机构减少法治与改革间的摩擦与深圳、珠海、厦门、汕头经济特区设立时的环境完全不同，当前自贸试验区改革已经开始受到法制的多方面约束。20世纪80年代经济特区设立、开放时，事实上无法可依，需要先破后立，边改边立；而当前自贸区则面临着超过200部有效法律的全方位约束。这固然表明我国的法制建设已初见成效，但同时也增加了自贸区改革措施与法治出现摩擦的几率。例如在金融领域，各自贸区的金融创新不仅要面临如《证券法》、《商业银行法》等金融性法律的约束，同时还要受到来自中国人民银行、证监会、银监会、保监会等分业监管机构的监管，以及各个行业自律协会自律规则的约束，这些大量繁复严格的规则，已经将自贸区探索金融创新的尝试牢牢约束，改革措施的瓶颈随处可见，摩擦几乎不可避免。因此，有必要在自贸区设立中间协调机构，例如自贸区法治与改革委员会，集中法律、行政以及其他各方面的力量，通过协调不同规范的约束范围，为自贸区改革“松绑”，同时明确改革措施的边界，最大限度地减小法治与改革之间的摩擦或分歧。此外，在立法程序层面，自贸区协调机构还将通过扩大参与以及专家咨询等多种方式，强调对立法程序的完善，使自贸区规则的制定过程成为研判立法需求、推进立法协商、促进探索创新的过程。总之，我国自贸区应当在在总结多年先行先试成果的基础上，在法治与改革的协调和平衡中不断摸索尝试，实现重大改革于法有据，法治与改革良性互动、协调发展之路。

作者:吴燕妮 单位:中国社会科学院法学研究所