深究中美欧贸易报复制度的比较研究

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摘要：WTO体制下，贸易报复是争端解决的最后保障，但WTO争端机制旨在解决成员之间的争端，因此，要赋予私人请求本国政府对另一国家进行贸易报复的权利，仍然需要国内立法。目前，各主要大国都通过国内立法赋予本国国民权利，以请求本国政府对另一国家进行贸易报复，为争端解决的国内程序和国际程序的衔接提供了基础，使得本国国民可以通过国内程序启动WTO的争端解决程序。与美欧相比，我国关于贸易报复的立法和实践经验均不甚丰富。确实需要借鉴较为完备的美欧立法，完善我国的有关法律制度。

关键词：贸易报复；301条款；贸易壁垒调查

贸易报复是指两国之间发生贸易争端时，一国为迫使另一国改变其对外贸易政策，而采取的一种报复性的经济手段。贸易报复实质上是一种贸易制裁手段，它主要是出于经济上的目的，以进口抵制的方式迫使被报复国取消贸易保护，打开国内市场。国际间的贸易报复主要是通过关税和非关税壁垒进行的，如征收关税、进口配额、许可证制等等。其中加征高额关税是最主要和最直接的一种方式。下文将首先对贸易报复做出一般性的阐释，然后对中美欧三国的贸易报复制度进行比较分析，并提出完善我国贸易报复制度的立法建议。

一、贸易报复的合法性问题

国际社会对贸易报复是否具有合法性，存在很大的争议。有的学者认为贸易报复迫使他国让渡了部分经济主权，是一种不合法的经济行为，但是我们确实可以从法律体系中找到贸易报复的合法性依据。贸易报复在某些国家的外贸法律制度中有着明确的规定，如美国贸易法中著名的301条款，该条款就授予了美国总统有对影响美国商业的一切不合理、不正当的进口限制进行报复的权力。在国际法制层面，WTO有着“经济联合国”的称谓，它规范着世界货物贸易总额的90％以上的货物贸易活动以及与贸易有关的投资措施、服务贸易和知识产权保护措施。根据WTO《关于争端解决的规则与程序的谅解》(以下简称《谅解》)的规定，贸易报复只要满足一定的条件就具有了合法性。

WTO体制下的贸易报复应遵循以下先决条件：(1)违法成员的有关行为仍出于非法状态。即专家组或上诉机构裁定有关成员方未遵守对其适用的协议，因而产生了对另一成员利益的丧失或减损，而违法成员在一定的“合理时间”(reasonableperiodoftime)内并未履行DSB的建议或裁决。(2)争端当事方未在“合理时间”到期后的20天内达成双方都能接受的补偿协议。(3)请求报复成员(申诉方)获得DSU的授权，而报复的方式也要视报复的作用和效果而定，报复的程度也应当等于其利益丧失或减损的程度。另外，贸易报复只是一种临时措施，在违法措施已被撤销、被诉方对申诉方所受的利益损害提供了解决方法、争端当事方达成了相互满意的解决方法的情况下，报复措施应当被终止。可见，当WTO的成员间发生争端时，当事方应按照《谅解》的规定寻求争端的妥善解决，任何单边的、未经授权的报复性措施是WTO体制所禁止的。值得我们注意的是，《谅解》并没有直接使用“报复”一词，而是使用这一术语——“中止对有关成员实施适用协定项下的减让或其他义务”。

尽管WTO为解决成员之间的贸易争端，建立了一套较为完整的争端解决机制，并以贸易报复手段作为最后的保障。但是WTO争端解决机制程序旨在解决成员之间的争端，要赋予本国私人请求本国政府对另一国家进行贸易报复的权利，仍然需要国内立法。因此，美、欧等国，相继在国内法中设计了贸易报复制度，以寻求通过国内救济方式，更好地维护自身的利益，并将国内的贸易报复制度和WTO的争端解决程序较好的衔接起来，建立起符合WTO规则的贸易报复制度。

二、中美欧三国贸易报复制度概述

(一)美国贸易法301条款美国贸易法301条款，是美国贸易与法律实践中使用报复手段的典型代表。最初，301条款主要作为实施关贸总协定的权利的手段，但后来《1988年综合贸易与竞争法》增加了特别301条款和超级301条款，301条款实质上演变为对贸易报复的授权与实施的法律规定。根据一般301条款的规定，美国主要对以下做法采取报复措施：(1)外国的做法违反国际协定，或否定了美国依据国际协定所享有的权利；(2)外国不公正的做法(unjustifiablepractices)，造成美国商业的限制。所谓不公正的做法是指外国的立法、政策或做法侵犯了美国的国际法律权利或与其不一致，例如外国有违反国民待遇、最惠国待遇以及保护知识产权的立法、政策或作法；(3)外国的不合理的做法(unreasonablepractices)，造成美国商业的限制。据美国法，如果外国某一特定立法、政策和做法没有侵犯美国的国际法权利或与其不一致，但确属对美国私人不公平或不公正(unfairorunquotable)，即是不合理的。(4)外国歧视性做法(Discriminatorypractice)，包括外国的立法、政策和做法在适当时拒绝给予美国产品、服务或投资国民待遇或最惠国待遇。

根据301条款，美国贸易代表可以采取法律明确授权的措施进行报复，除了法律明确授权的制裁措施之外，贸易代表还可以行使总统在其权限范围内指示采取的其他措施。针对不合法或不公正的外国行为，贸易代表应当采取报复措施，又称为“强制性报复”(mandatoryaction)。外国的不合理做法或者是歧视性做法，贸易代表则可以自行决定是否进行报复。具体的报复措施包括实施数量限制，中止关税减让，取消优惠待遇，与外国签订协定以取消立法、政策和做法或对美国提供补偿等等。

(二)欧盟的《贸易壁垒条例》(TradeBarriersRegulation,以下简称TBR)至于美国在其贸易法中引入了301条款，欧盟也成了美国利用301条款打击的主要对象。欧盟虽对此颇有抱怨，但同时也感受到了301条款的威力和作用。1983年，欧委会向理事会提交了关于《新贸易政策工具》(NewCommercialPolicyInstrument，以下简称“NCPI”)的建议，以保护在第三国市场上遭遇贸易壁垒的欧盟出口产品。但在采纳欧委会建议的同时，理事会努力使NCPI与美国的301条款保持距离，要求欧盟所采取的任何措施均需与其国际义务保持一致，避免体现过强的单边性和攻击性。NCPI最终于1984年9月17日正式颁布，其目标是在遵守国际义务和程序的前提下，回应第三国的不正当贸易做法，并消除该做法对欧盟利益带来的损害；同时，确保欧盟依据多边规则对第三国的贸易做法充分行使相应的权利。但NCPI的实施并未根本遏制第三国实施或维持的贸易障碍，其规定的行动步骤在实践中也被证明并不完全有效。1984～1989年间，NCPI程序仅被启动3次，而同期美国提起的301条款调查案超过70起。

1994年10月，欧委会欲使NCPI在调查和消除国外贸易壁垒方面发挥更强有力的作用，向欧盟部长理事会提交了NCPI的最终修改建议，并欲将其作为欧盟一揽子执行乌拉圭回合协议框架的一部分。同年12月22日颁布了《贸易壁垒规则》(TradeBarriersRegulation，以下简称“TBR”)，取代了NCPI。根据TBR，欧盟企业、产业以及成员在外国遭遇贸易壁垒，影响其进入第三国市场或欧盟统一大市场时，可以要求欧委会对有关不公平贸易措施开展调查，决定是否存在贸易壁垒。若存在贸易壁垒，则可以采取以下救济方式：(1)启动国际磋商或争端解决程序；(2)接受第三国单边措施；(3)按《欧共体条约》第113条与第三国谈判；(4)采取报复性的商业政策，包括暂停或撤销商业政策谈判达成的减让；提高现行的关税或征收其他新的进口费用等；作为一种新的贸易政策工具，TBR实为欧盟保护其产业在进入他国市场时不遭受阻碍，而提供的一种进攻型的法律机制，该机制也确保欧盟充分享有其在国际贸易规则框架中的权利，尤其是WTO协定赋予它的权利。

(三)我国的《对外贸易壁垒调查规则》我国《对外贸易法》第47条规定：“与中华人民共和国缔结或者共同参加经济贸易条约、协定的国家或者地区，违反条约、协定的规定，使中华人民共和国根据该条约、协定享有的利益丧失或者受损，或者阻碍条约、协定目标实现的，中华人民共和国政府有权要求有关国家或者地区政府采取适当的补救措施，并可以根据有关条约、协定中止或者终止履行相关义务”。这可谓是中国的301条款，它是符合WTO《争端解决谅解》要求的贸易报复条款。另外，我国还进一步制定了《对外贸易壁垒调查规则》(以下简称《规则》)。依据《规则》，申请人可向商务进出口公平贸易局申请贸易壁垒调查；被指控的措施被认定为构成贸易壁垒，商务部应视情况采取以下措施：(1)进行双边磋商；(2)启动多边争端解决机制；(3)采取其他适当的措施。申请人须是与被诉贸易壁垒涉及的产品生产或服务供应有直接关系的产业或企业。《规则》对申请书的内容要求比较宽松，对申请人提交的证据材料的规定也具有一定弹性。可见，该立法在调查申请方面的指导思想即降低申请要求，方便申请的提出。另外，如果商务部认为确有必要，也可自行立案，进行贸易壁垒调查。

三、中美欧贸易报复制度之比较

综观三国国内法，贸易报复措施均有着一整套完整的规则和程序，具体内容包括对申请人、受理机关的规定、调查的程序性要求和最后的救济手段等等。一国最终决定是否要采取贸易报复措施，势必要根据本国的法律规定，严格遵循法定的程序做出决定。但中美欧的贸易报复制度不论是若干实体问题还是调查程序上均存在着一定的差异，相比之下，我国确实需要取彼之所长，补己之所短。

(一)贸易报复制度前期调查中实体问题的比较分析

1．适用范围。中美欧的贸易报复措施都适用于货物贸易、服务贸易、知识产权以及投资等领域，也都适用于进口贸易和出口贸易这两种贸易形式。下面主要讨论进口贸易的问题。考察美欧的实践，进口救济主要集中在两方面，其一是打击外国政府的出口限制做法。如外国(地区)政府实施某些措施，限制特定产品(如原材料)向本国的出口，进而影响了本国相关产业的利益，即发起调查，如阿根廷进出口限制案就是这方面的成功案例。另外就是用于打击外国政府对出口本国产品进行补贴的做法。旦三国对进口贸易的规定也有着不同之处。TBR适用于进口救济时，申请人只能以产业的名义而不能以企业的名义向执委会提起申请，这就相对减少了申请人的数量；而301条款和我国的《规则》对进口贸易时对申请人资格的要求与适用于出口贸易时对申请人资格的要求相比较，并不存在特别的限制与不同。也就是说TBR用于进口救济方面只起补充作用，欧共体其他贸易救济工具则起主要作用，而我国和美国的做法则是把救济工具的选择权赋予了申请人。

2．法律依据。在贸易报复制度中，有关机关面临的首要问题是对外国(地区)的某一做法进行判断，判断其是否构成贸易壁垒，并最终决定是否需要采取贸易报复措施。而如何进行判断，也就是我们在这里讨论的对贸易壁垒认定的法律依据问题。

美国的301条款对贸易代表采取强制行动的条件及其例外，以及采取任意行动的条件均做出了规定。从“不公平贸易做法”的构成认定的角度考察，美国贸易代表采取行动的要件也就是贸易代表据以认定外国政府的法律，政策或做法的法律依据。如前所述，“不公平贸易”做法可进行如下划分：(1)外国的做法违反国际协定，或否定了美国依据国际协定所享有的权利；(2)外国不公正的做法，造成美国商业的限制；(3)外国的不合理的做法，造成美国商业的限制；(4)外国的歧视性做法。

根据TBR第2条第1款规定，“贸易壁垒”必须是国际贸易规则赋予了受影响的成员对其采取行动的权利的做法，而这种行动的权利要么存在于国际贸易规则明确禁止该做法，要么是指上述国际贸易规则赋予受影响的成员寻求消除该做法的权利。可见，依TBR认定某一外国(地区)作法构成贸易壁垒，其法律依据是“国际贸易规则”(internationaltraderule)。根据TBR第2条第2款第2句的规定，国际贸易规则既可以被规定在调整欧共体与第三国间贸易关系的任何贸易规定中，也可以被规定在以欧共体为一方的调整欧共体与第三国间的任何非贸易规定中。但是，无论如何，欧共体与第三国之间都存在明确的国际法义务。

从美国和欧盟的上述规定可以看出，其都将WTO的各项协议作为认定贸易壁垒的法律依据，为争端解决的国内程序和国际程序的衔接提供了基础，有利于本国国民通过国内程序启动国际争端解决程序。而我国认定贸易壁垒的法律依据主要是《对外贸易壁垒调查规则》的第3条，与美欧相比较，我国规定主要有以下几个特点：第一，从贸易壁垒认定依据的角度考察，我国认定贸易壁垒的法律依据既可以是国际法上的依据，即外国(地区)政府与我国共同参加的多边贸易条约或与我国签订的双边贸易协定；也可以是我国国内法，即《规则》第3条第2款所作的规定，即使外国(地区)政府与我国之间不存在上述多边贸易条约或双边贸易协定，只要其做法满足此规定，也视为贸易壁垒。这种立法与301条款相同而异于TBR。第二，将贸易条约或贸易协定而非以贸易规则作为壁垒认定依据，这点类似于301条款而不同于TBR。

本文认为，欧盟采取贸易规则，而非贸易条约或贸易协定的做法，有其优越性。因为某些被外国(地区)所违背的国际贸易规则完全有可能被规定在一些非贸易条约或者协定之中。根据我国现行立法，外国(地区)作法虽然违背了对其有约束力的国际贸易规则，只要这些规则不是与我国缔结的经济贸易条约或协定，则不能该规则作为认定贸易壁垒的依据，这显然不利于贸易报复制度充分发挥其作用。值得一提的是，美国虽然以规则体系作为不公平贸易做法的认定依据，但是有关“不合理”的做法的认定依据的范围是相当宽泛甚至是存在争议的，我国若借鉴欧盟的做法可能更为妥当。

3．损害的认定标准。损害主要是指贸易壁垒对调查国经济所造成的不利影响或者是伤害，损害认定标准的科学性、明确性以及与WTO既有损害标准的一致和相悖，都直接影响着整个调查制度的运转，进而影响到最终是否需要采取救济措施，包括贸易报复措施。

美国301条款规定，外国法律政策或做法满足“不公正”、“不合理”或者“歧视性”的标准时，还必须同时考虑是否对美国商业造成了限制，若不满足后者，便不构成不公平贸易做法。根据“限制”标准，申诉人应当证明对美国进口的增加，或者其在外国失去了市场机会。但是301条款最初的设计就是为了便于美国的私人进入国际争端解决程序，如WTO争端解决程序而设计的国内程序。所以，当外国政府法律、政策和做法致使美国依WTO各项协议的享有的权利或利益遭到否定时，301条款并不要求申请人证明外国做法给美国商业造成了限制，此时只需证明外国政府的做法违反了WTO协议，或者美国依协议享有的利益遭到否定即可。

欧盟的TBR依据不同的申请程序分别采用了两个概念来表述第三国的贸易壁垒对欧盟产业所造成的损害。在以欧盟产业名义提起申请的程序中采用的是“损害”(injury)这一概念，在以欧盟企业名义提起的申请程序中采用的则是“不利贸易影响”(adversetradeeffect)。根据TBR的规定，“损害”是指贸易壁垒在欧盟市场上在货物或者服务方面对欧盟产业造成或者威胁造成的任何“重大损害”(materialinjury)。“不利贸易影响”是指，贸易壁垒在任何第三国市场上再货物或者服务领域给欧盟企业造成的不利贸易或者有造成不利影响的威胁，并且对欧盟经济或者欧盟境内区域性经济或者经济活动造成“实质性影响”(materialimpact)。而且。TBR对如何确定“损害”和“不利贸易影响”的认定标准进行了详细的规定，以便申请人掌握和执委会操作。具体表现为TBR的第2条第3款、第10条第1-3款(关于“损害”的规定)，和第2条第4款、第10条第4款和第5款(关于“不利贸易影响”的规定)。

我国的《规则》涉及损害标准的条款主要有第3条以及第7条，在不涉及贸易条约或贸易协议时的对损害的界定用语为“造成阻碍或限制”和“负面贸易影响”，但并无细化的规定，我国应当借鉴美欧立法对损害的标准予以细化，并尽量给出定义，使《规则》的可操作性得到加强。

4．国家或地区利益。根据美国的301条款，整个贸易报复制度的运作都必须严格服从美国的国家利益，而并不应当以特定当事人的利益作为判断标准。贸易代表决定是否报复和如何报复时，必须衡量是否适当(appropriate)，如果外国已经采取令人满意的措施或者已经采取行动补偿美国；以及采取301条款的报复措施对美国经济产生的不利影响将大于报复措施所得的利益时；又或者是采取贸易报复措施将损害美国的国家安全时，均不应进行贸易报复。当然在要求行为国提供补偿时，301条款也会兼顾到相关企业和消费者等的利益。TBR第12条第1款则规定如果采取行动不符合欧共体利益，执委会不得采取行动；执委会必须将采取行动可能带来的后果与它对欧共体更加广泛的经济利益和商业利益的影响进行权衡掂量。可见，欧共体利益在调查中也起着至关重要的作用。而我国的“规则”并没有直接提及“国家利益”这一概念，只是在终止调查程序时规定到，若终止调查程序不符合“公共利益”，则不能终止调查程序。但公共利益并不等于国家利益，我国应借鉴美欧做法，在立法中明确提出“国家利益”的概念，以凸显其重要性。

(二)贸易报复制度前期调查中程序问题的比较分析

1．申请者的范围。我国的《规则》第5条规定：“国内企业、国内产业或者代表国内企业、国内产业的自然人、法人或其他组织(以下统称申请人)，可以依照本规则的规定向商务部提出贸易壁垒调查的申请。”前款所称的“国内企业、国内产业”，是指在被诉贸易壁垒涉及的产品生产或服务供应有直接关系的企业或产业。与此相对应的，美国301条款允许任何利害关系方提起申请；而TBR第2条第5款则将“共同体产业”定义为所有共同体生产者与供应者，包括：生产或供应与被诉贸易壁垒设计的产品或服务相同或类似的生产商或服务供应商；生产或供应与前述商品或服务相竞争(competingdirectlywiththatproductorservice)的生产商或服务供应商；消费、加工被诉贸易壁垒涉及产品或消费、使用被诉贸易壁垒涉及的服务的生产商、服务供应商；合作生产的生产商、服务供应商，如果其合作生产量已经在该产业的生产总量中占了较大比例。显然欧盟、美国对于提起申请者的定义范围，远远宽于我国规定的“有直接关系者”。为了便于使有关方得到及时、公正的救济，本文认为应在未来的立法中，放宽可提起申请者的范围。

2．有关证据的规定。TBR第3条第2款、第4条和第2款和第6条第2款都要求申请人提出申请时必须提交充分的证据(sufficientevidence)，包括贸易壁垒的存在及其对欧盟产业或企业产生“损害”或“不利贸易影响”的解释性清单(illustrativelist)。如果申请人未能提供充分证据，执委会则不予立案。301条款对申请人提交证据的要求则相对较低，只要求满足对请求的支持即可。而我国的《规则》第8条对证据的提交予以了规定，“申请书应当尽可能附具下列证据材料并说明其来源：(一)证明被申请调查的措施或者做法存在的证据材料；(二)证明被申请调查的措施或者做法造成的负面贸易影响的证据材料。”但我国并没有在法律中对“负面贸易影响”予以具体说明，这在某种程度上加大了当事人举证的难度，我国应借鉴欧盟立法对其进行细化规定。

3．申请的撤回。TBR第5条第2款规定，申请人可以撤回申请，执委会可以据此终止程序，但终止程序不符合共同体利益的除外。我国的《规则》第9条规定“申请人可以在商务部做出立案决定之前撤回申请”，但是，此时当事人撤回申请可能有违我国国家利益和公共利益，我国应当增加相应的规定。

4．调查中的专家咨询程序。依301条款的规定，在调查过程中贸易代表向相关的委员会(如贸易政策与谈判咨询委员会、国际贸易委员会等)寻求信息和征求意见是一个必经程序。TBR第7条专门规定了咨询程序(consultationprocedure)，要求设立以执委会代表为主席的，由各欧共体成员国代表所组成的咨询委员会(AdvisoryCommittee)，并就执委会的行动以及该行动对欧共体共同商业政策的影响发表意见，这也是强制性的规定。但我国《规则》第20条对成立专家咨询组的规定是任意性的，咨询内容的范围也仅限于调查中涉及的技术性和法律性问题。但贸易报复等救济措施的采取影响到我国与涉案国家之间的关系，也影响到我国的国际声誉，事关重大，将必要时的咨询程序规定为强制性的必经程序似乎更为慎重。

5．调查程序中的司法审查制度。在TBR实践中，由于“共同体利益”的灵活性，欧盟委员会等机构在行使自由裁量权时难免带有政治色彩(特别是在发动调查后采取救济措施时)，因此，欧盟法院司法审查的保障，在一定程度上削弱了权力被滥用的可能。我国商务部对贸易壁垒进行调查的行为，其本质上是一种行政行为，根据WTO的要求以及我国加人WTO议定书的承诺，应允许对其进行司法审查，进而提供相应的救济。因此，本文认为我国也应当考虑建立调查过程中的司法审查机制。

(三)启动WTO争端解决程序和贸易报复措施最终作出的不同规定中美欧均在法律中规定，在调查阶段结束后，若涉及双边或多边争端解决程序(如WTO争端解决程序)，应当依据调查的结果决定是否启动争端解决机制。不同的是，TBR规定调查结束后由执委会与成员进行磋商决定是否启动争端解决机制，但并没有规定磋商的期限性质，这无疑造成了效率低下的后果。而美国的301条款则规定如果调查涉及贸易协定，并且在该贸易协定所规定的磋商期结束或者磋商开始后150日之前没有达成双方接受的解决方案，贸易代表应当依贸易协定规定的正式争端解决程序，要求立即开始该程序。@但我国的规则第29条将双边磋商与启动多边争端解决机制并列作为救济措施，并无先后之分，对于磋商和争端解决机制的协调，我国应当进一步予以明确。

对于涉及WTO协议的申请案件，若要对存在贸易壁垒或者实施不公平贸易做法的其他WTO成员方采取报复措施，中美欧都须获得DSB的授权并接受严格监督。从贸易报复的内容来看，中美欧所采取的报复措施都基本相同，包括中止或撤回根据贸易协定所做的贸易减让、对外国的货物或服务施加关税或其他进口限制等等。但我国《对外贸易法》第37条仅就被报复国是与我国“缔结或者共同参加经济贸易条约、协定的国家或者地区”的情况予以规定，这无疑是不全面的，也是应当完善的。

四、结语

尽管在经济全球化的今天，贸易自由化已经成为不可逆转的趋势，但要完全消除贸易壁垒达到天下大同，还是一个遥远的梦想。只要有国家存在，国与国之间就必然存在各种形式的贸易保护和壁垒，各大国为了在国际贸易中占据主动地位，都加大了其国内外贸法的对外进攻开拓功能，防范他国的贸易壁垒，建立起遵循WTO规则的贸易报复制度，从而将贸易报复措施作为解决本国的产品或服务在外国遭遇贸易壁垒的最后救济手段。但是，我们应当看到，我国的贸易报复制度相比于美国的301条款和欧盟的TBR还：不甚完备，确实有待于我国在充分积累实践经验的基础上进行修改和完善，也只有这样，我国才能在国际贸易中百战不殆。