透视多边贸易体制下反倾销法与竞争政策的协调

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[内容摘要]WTO多边贸易体制下的反倾销法和竞争政策具有一致性，但也存在诸多冲突之处。国际社会对二者的协调提出三种方案，其中，以在《反倾销协议》中引入竞争政策的改良方案比较切合目前实际。但长远看，还是需要在WTO内建立一个协调各国竞争政策的法律框架和机制。当然，这最终取决于多边贸易体制的发展和各国实力的彼此角力。

[关键词]反倾销法，竞争政策，多边贸易体制，冲突，协调

一、多边贸易体制下的反倾销法与竞争政策

传统上，倾销是指“同类产品在不同市场的价格差。人们通常认为此价格差或歧视不利于竞争”。倾销一般可分为偶然性倾销、掠夺性倾销和持续性倾销三种形式，其中掠夺性倾销，就是企业以低价竞争为手段将竞争对手排挤出竞争市场，最后以高额垄断利润获取暴利。从经济学的角度看，只有掠夺性倾销具有不正当竞争的性质，有害于正常贸易，而其他两种倾销行为实际上并没有危害，它们只是企业根据市场状况采取的正常商业策略。GATT／WTO的多边贸易体制并没有谴责所有的倾销行为，只有那些出口价格低于在正常贸易过程中出口国供消费的同类产品的可比价格，即以低于正常价值的价格进入另一国的商品，并对进口国同类产业造成实质性损害或实质性损害威胁的倾销行为，才是需要在多边贸易体制下被规范和禁止的。

对于多边贸易体制目前所允许的反倾销行为，学界一直质疑颇多。有学者已经从经济学的角度论证了反倾销对自由贸易和市场竞争有相当的负面作用。实际上，在国际贸易中，同一商品在不同国家之间的价格差异是客观存在的，在稳定而相互分割的市场上，企业为了追求自身利润的最大化，对同一商品在不同国家市场分别制定不同的价格，是再正常不过的商业策略。在绝大多数情况下，低于国内价格乃至低于成本销售作为企业正常的经营行为，对市场竞争并无损害，因此为竞争法所允许。从这个意义上说，反倾销法将其纳入规制范围并予禁止，本身就是一种损害竞争的行为。至于掠夺性倾销，尽管其具有一定的反竞争性，可能危害正常的商业运作，但由于成本太高，最终获得垄断利润的机会很小，所以其实际发生的可能性并不大。因此，不区分倾销种类的反倾销从根本上来说是有缺陷的，它既不利于鼓励竞争，抵制不公平的贸易行为，也不利于对消费者及相关下游产业利益的保护。而对于掠夺性倾销，只要适当运用竞争法以维持市场的可竞争性，它实际上也不太可能会造成危害。相反，在实践中，尤其是随着贸易自由化的加深和关税壁垒保护作用的减弱，反倾销措施反而成为一些国家进行贸易保护的工具，被各国所“滥用”，给国际贸易造成了大量的扭曲。对此，有学者甚至批评称，“GATT／WTO对反倾销的容许，已成为目前多边贸易体制的一个主要弱点”。

尽管经济学的分析表明，倾销并不必然损害竞争、反倾销反而具有一定的反竞争性，但各国在反倾销立法上却走了一条相反的道路。以美国最早的反倾销立法——1916年反倾销法为例，该法以倾销行为之存在为确定是否构成倾销的客观标准立法取代了采用严格主观标准的立法，这一转变使反倾销法规制的范围大为拓展，即只要客观上有损害或损害威胁的倾销行为，就都可落入其规制范围之内。这样，反倾销法因为其在管辖范围和具体操作上的优势，就从竞争立法中分立出来，并逐渐成为各国在打击掠夺性倾销旗号下规制所有国际贸易中低价销售行为的贸易政策工具。相应地，反倾销法保护主义工具的特性逐渐占了上风，反对不正当竞争则沦为掩盖保护主义的幌子。

实际上，反倾销法与竞争政策存在一些天然的联系。反倾销主要针对国际贸易中的歧视性差价，目的之一是维护国际贸易的公平竞争环境，而竞争政策是以竞争法的形式，禁止滥用市场地位等不正当竞争行为，目的也是维持市场竞争秩序，提高经济效率。此外，由于竞争法在管辖上存在一定的局限，无力管辖对其他国家有影响的国内企业行为，也不能约束来自国外而影响国内经济的行为，反倾销制度则在一定程度上弥补了竞争法的这一缺陷，它能够约束国外企业对国内经济具有影响的经济行为，即二者具有互补性。在这个意义上，如JohnJackson教授所言，国际贸易政策是无法完全与竞争政策相分离的，实际上许多例子都证明，贸易政策问题会触及竞争政策、甚至是与竞争政策相重合，这其中就包括反倾销。

当然，反倾销法与竞争政策的差异是显而易见的。比如在保护对象的范畴方面，根据WTO《反倾销协议》，采取反倾销措施的条件之一是国内产业受到实质性损害或实质性损害威胁，或实质阻碍国内产业的新建，因此，反倾销是为了保护国内同类产品的相关产业应对来自国外企业的竞争，即国内特定“同类产业”的竞争者而不是竞争本身，在某种程度上可以说它是保护国内个别的落后企业而限制了竞争。相比之下，竞争政策更加侧重保护的是国际或国内市场内的“竞争”秩序本身而非“竞争者”，即竞争政策的规制对象是市场上的各种限制竞争和不正当竞争行为。如美国联邦法院的Black法官在NorthernPacificRailwayv.UnitedStates案中所言：“作为自由经济大宪章的《谢尔曼法》把维护自由和不受限制的竞争作为其基本目标。它还基于这样的前提，即相信竞争势力不仅不起限制作用，而且还将为消费者提供最佳经济资源配置以及最低价格、最高质量和尽可能丰富多彩的产品，同时它还提供一个有助于维持现有政治和社会制度的环境。”因此，个别企业由于与其它企业竞争失败而被排挤出市场，是市场调节作用的必然结果，竞争政策本身并不会主动干预。也就是说，竞争法主要关注的是对竞争性市场结构的维持，而不是市场中某一个参与者的利益。

二、反倾销法与竞争政策的潜在冲突

通过从经济学角度对反倾销不合理性的分析，不难发现反倾法与竞争政策存在着潜在的冲突。在具体的适用中，反倾销法基本上是作为一种贸易保护工具，对任何面临显著竞争影响的国内产业加以保护，这只是体现了历史上常见的“以邻为壑”的贸易政策。在各国实践中，贸易政策是在市场结构不变的情况下，改变市场参与者的数量，并通过关税壁垒或其他非关税手段保护国内生产者的利益，而竞争政策是改变市场结构，尤其是规范买方的垄断市场行为，将超额利润转至消费者手中，增加消费者福利。由于侧重点的不同，因此反倾销法与竞争政策不可避免地存在着冲突。各国运用反倾销对付来自国外的竞争可以理解，但问题是一些反倾销是以双方私下结成限制价格或销售的卡特尔协议告终，这种限制性商业行为的反竞争效果尤为明显。反倾销实际上没有起到保护竞争的作用，而是变成了限制竞争的手段；反倾销也没有表现为保护公平竞争，反而本身产生出不公平竞争；反倾销也不大可能提高进口国的福利水平，反而会给其国民经济带来许多不良影响，对出口国也会带来损失，造成消极的经济后果。

反倾销法与竞争政策的冲突，首先表现在对“倾销”的界定上。反倾销法禁止出口产品低于成本价格在国外市场上销售的主要原因是这种行为具有掠夺性或垄断目的嫌疑。但在实际中，出口商面临的是垄断性市场结构、国内市场与国外市场相互独立且对其产品的需求弹性系数各不相同，在此种情况下针对不同的市场制定不同的价格，纯粹只是追求利润最大化的正常商业策略，并不具有掠夺性质。至于在短期内以低于成本价格销售的现象也并不少见，但这与掠夺性质并无必然联系，比如在遇到市场萧条或对市场需求估计错误的情况下，把价格定得低于平均成本但高于平均可变成本，保持开工可以减少固定成本损失，也属于完全正当的商业行为。因此，在判断是否构成“倾销”的过程中，反倾销法简单地用“国外价格低于成本价格”进行判断显然有不合理之处，这忽视了企业基于市场竞争的一些正当考虑。另外，反倾销法判断构成倾销损害的指标一般包括市场份额、就业、利润、生产能力、开工率等因素，相比之下，竞争政策认可损害的普遍存在，认为只要有竞争，一些企业市场份额下降、利润减少等现象就必然会发生，世界上也根本不存在没有损害的竞争。因此，在对倾销构成及其损害的界定上，反倾销法与竞争法之间存在冲突。

目前反倾销法中的一些程序规定，也可能造成对竞争的减损。根据反倾销法，主管机关在认定是否构成倾销之前，一般都会对国内产业损害进行调查，而在反倾销的程序设计及实务运作方面，受调查的厂商有可能在受害程度调查程序中采取共谋或联合行为，使倾销得以被认定，从而实现保护自身利益的目的。竞争法惩处企业不正当的共谋或联合行为，但是这种共谋或联合行为却受到了反倾销法的肯定。另外，根据目前的反倾销调查程序，卷入反倾销调查的外国企业无论最终结果怎样，实质上均会遭受实质性损害。这是因为反倾销案件的调查费用高昂、程序复杂且可能耗时多年，即使最终没有被认定倾销，其商业机会也已损失。比如在美国诉香港人造毛衣案中，尽管香港商人花费了5年时间应诉赢得了胜诉的裁定，但在这5年中香港输美的人造纤维毛衣每年递减20%。所以，即便香港厂商最终赢得反倾销诉讼，美国厂商已利用反倾销程序成功地消除了来自香港厂商的竞争。从这个意义上讲，反倾销调查程序本身就是一个有利的贸易保护主义工具，破坏了竞争。

此外，在救济措施的实际功效上，反倾销法与竞争政策也存在冲突。根据反倾销法，如果差价销售行为被裁定为倾销并存在“实质性损害或威胁”，进口国通常会对涉案出口商征收反倾销税，此外，进口国还可能使用限制出口数量、出口商也可能作出价格承诺。毫无疑问，这些救济方式都会削弱国际贸易中的价格竞争，不利于市场经济功能的发挥。与反倾销不同，由于正当的价格竞争有利于合理市场价格的确定和均衡利润的形成，因而为竞争政策所保护；相反，垄断高价行为会破坏竞争机制的建立和运转，因而为反垄断法所严格禁止。因此反倾销法的执行在保护国内特定生产厂商、短期内促进该产业发展的同时，也牺牲了国内消费者和下游生产者的利益。这是因为倾销产品通常具有较强的竞争性，使国内消费者和下游企业能够以较低的价格购买到商品或原材料；但在加征反倾销税后，国内商品转由低效率的生产厂商来提供，造成消费者的支出增加、福利下降，下游生产者成本上升、甚至经营困难。根据马歇尔均衡价值理论，征收反倾销税的最终结果是进口国社会福利的净损失，这种损失一方面是消费者需求下降造成的，是消费者国际交换利益的损失，另一方面是国际分工和生产专业化的利益损失，对于整个世界来说是一种资源浪费。由此可看出，反倾销制度以牺牲国外竞争者和消费者的利益为代价，换取了对国内低效率生产厂商的保护，这种结果显然有悖于通过竞争优化资源配置、以实现最佳经济效率的一般市场经济竞争理念。

三、反倾销法与竞争政策在多边贸易体制下的协调

对于反倾销法与竞争政策在WTO多边贸易体制下的相互协调，国际社会目前的主张大致可分为三种：第一种是主张用竞争法取代现行反倾销政策及其具体规则，这一方面需要制度统一的国际竞争规则，将解决“掠夺性倾销”问题作为其中一个基本目标。该种主张的代表是德国马克思—普朗克协会所拟订的《国际竞争法草案》，即《慕尼黑守则》(MunichCode)。第二种主张仿效WTO《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)模式，设置一个协调各国竞争政策和竞争立法的法律框架和机制，该种主张的代表是美国纽约大学Fox教授，他将这种形式的多边协定称之为TRAMS(与贸易有关的反垄断协议)。第三种主张对现有WTO《反倾销协议》及各国国内的反倾销法进行改良、修正，消除现有规则中存在的反竞争和限制竞争的内容，并使之最大限度地接近和融入竞争理念。

从理论上讲，以竞争法取代反倾销，是解决倾销问题、规制“掠夺性定价”的最佳途径，但理论上的最佳方法并不意味在现实中能够行得通。乌拉圭回合以后国际贸易关系的现实和WTO体制的发展水平似乎不允许这种完全基于经济效率的方式，至少，这种方式在短期内是不太可能实现的。在目前的WTO体制下，一定的贸易保护措施能够有效缓解各国因降低关税、开放国内市场所带来的各种经济和社会压力，而反倾销措施恰恰可以起到这种保障机制的作用，同时，反倾销作为一种例外制度，与保障措施相比在实施方面具有更大的灵活性，能够更加有效地对由于实施自由贸易政策而对国内市场带来的冲击采取临时的保护措施。另一方面，因为现行反倾销制度已经为各国所认同，让他们主动放弃用反倾销法来保护其国内产业几乎是不可想象的，而且各成员之间的竞争政策有很大差异，在目前情况下要达成一个为各方普遍接受的竞争规则框架无疑也存在很大困难。实际上，以美国为代表的部分发达国家一直以来就坚持认为反倾销和竞争政策虽然联系颇多，但毕竟是不相同的两种制度，各自都有独立存在的价值，而许多发展中国家基于本国经济发展的现实和利益考虑，也坚决反对取消反倾销制度。

相比之下，用竞争政策对现行反倾销制度进行改革和完善的第三种方案较为现实和可能，尽管这个方案不能从根本上解决问题，但它在不涉及反倾销制度本身存废的重大分歧和敏感问题的前提下，尽可能地去减少现行反倾销中的反竞争因素，相对来说更易得到利益彼此冲突的WTO各成员国的支持和妥协。在这种改良理念的指导下，反倾销与竞争政策的协调，首先应该运用竞争理念对现行的WTO《反倾销协议》进行改革，使之最大限度融进竞争规则，起码消除现行规则中反竞争或阻碍竞争的东西。对此，笔者认为应重新界定“倾销”的认定，以竞争法中的“掠夺性定价”标准取代《反倾销协议》中的倾销认定标准。现行反倾销制度认定倾销是以出口价格是否低于出口国国内市场价格、第三国价格或结构价格为标准；但若以掠夺性定价为标准，则要确定出口商是否以低于成本的价格出口使进口国市场上的竞争者被迫退出竞争，且在出口国国内市场上具有不可竞争性。这是因为低于成本的定价策略使竞争者在进口国市场上退出竞争，并在该市场保持相对的封闭性或不可竞争性而获得垄断利润的行为，是竞争法制止的不正当竞争行为，而出口商要获得这样垄断利润，不仅要在进口国将竞争者挤出市场，还取决于出口国国内市场是不可竞争的。所以，在进口国市场上竞争者被迫退出竞争及在出口国市场上具有不可竞争性是构成“掠夺性定价”的两个必要条件。

此外，还应该重新定义“国内产业”，引入竞争法中的“相关市场”(RelevantMarket)概念。根据现行《反倾销协议》，“国内产业”是“同类产品国内生产者全体，或他们之中其合计产量构成该项产品国内总产量大部分的那些生产者”，其中，“同类产品”是“同样的产品，即在所有方面都同正在考虑中的产品相似的产品，或者在缺乏这种产品时，指那种虽然在所有方面与其不尽相同，但具有与正在考虑中的产品非常类似特性的其他产品。”从竞争政策的角度来看，这里对“国内产业”的界定显然过于狭窄，这也就容易导致对“倾销”及其“损害”作出肯定性结论。竞争法里的“相关市场”概念是“由相同的产品再加非相同的但直接竞争的或可替代的产品构成的”，这就考虑到了需求的交叉弹性，在内涵上要比“国内产业”广泛得多。因此如果在反倾销中引入“相关市场”概念，判断进口产品对国内市场的影响将会减小，从而也就减少了实施反倾销的可能性。

但是，通过最大限度的引进竞争规则对WTO《反倾销协议》进行修补，毕竟只是过渡性的权宜之策，或者说是在目前发展水平的一种妥协。从长久之计，在多边贸易体制下建立一个协调WTO各成员国国内竞争政策的法律框架和机制，才能更好的满足规制掠夺性倾销、促进最理想竞争的最佳策略。实际上，WTO在1996年的新加坡部长会议上首次将“贸易与竞争政策”纳入了讨论的议题，之后的《多哈宣言》进一步指示各成员国集中于六个问题的澄清上，即透明度、非歧视、程序公正、核心卡特尔条款、自愿合作模式及发展中国家的竞争制度，这个工作具体由贸易与竞争政策互动工作小组负责。尽管目前各国在该问题上的立场和态度存在较大分歧，国际社会至今尚未就竞争政策与规则达成任何多边协议，但还是就一些基本原则取得了共识，包括：(1)在经济全球化背景下，贸易自由化必须以公平竞争为基础，贸易自由与公平竞争应同步发展。(2)各成员国的国内竞争法应遵守WTO基本原则，将WTO协议中有关的竞争规则作为修改、完善本国竞争法的依据，并将最惠国待遇、国民待遇、透明度等原则纳入国内竞争法，使之与WTO规则一致。(3)各成员国应加强竞争执法的双边、多边及地区性国际合作，以协调各类跨国竞争案件的审理。无疑，这些原则将构成以后WTO构建多边贸易体制下的竞争协调机制的基础。

总之，不管是用竞争政策彻底取代反倾销的激进主张，还是通过引进竞争理念改革现有《反倾销协议》的改良建议，始终都只是在理论上的假设。在任何WTO多边规则谈判以及各成员国国内立法和政策的制定过程中，国家利益才是最终的衡量标准和决定因素。无论采取什么样的制度，各国都是以自身的利益为出发点，规则谈判的背后，也永远是不同国家利益的争夺。因此，反倾销法与竞争规则将如何协调、在WTO多边贸易体制下能达成什么样的解决机制和规则框架，最终都将取决于各国经济和谈判实力的彼此角力。