WTO电信服务贸易规则对中国立法影响

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电信业目前是我国增长最快的产业之一,也是我国政府依照入世承诺对外商开放的主要领域之一,作为拥有世界第四大电信市场和最多人口的中国,必将成为外商激烈争夺的目标。随着中国电信市场的逐步开放,外国公司将凭借资金、技术实力、管理及市场经验展开激烈角逐,对于整体实力弱于外国电信大公司的我国电信服务企业而言,面临的巨大的竞争压力是不言而喻的。依照我国在入世议定书中对开放电信服务市场的承诺,我国自2006年12月11日(即入世五周年)起对外资进入移动话音和数据服务领域取消地域限制,加上之前已经部分开放的增值电信和基础电信寻呼领域,我国电信服务领域正面临着巨大的挑战。在如此巨大的压力面前,我国电信服务企业应如何应对,我国电信服务贸易立法应如何与wto电信服务贸易规则相适应,如果面临涉及WTO电信服务贸易的起诉或纠纷,这所有的一系列问题都是摆在我们面前亟待解决。美国诉墨西哥影响电信服务贸易措施争端案(以下简称“美墨电信服务贸易争端案”)是电信服务贸易领域第一个由WTO专家组作出裁决报告的案例,在此之前,无论在GATT还是WTO体制内,在服务贸易领域没有任何争端解决的成例可循。通过对本案专家组报告的分析及其对有关文件的解读,它对我们了解WTO电信服务贸易规则具有重大的参考意义,有助于我国更好地运用GATS的相关规则应对因电信服务市场开放所带来的一系列问题。

一、美墨电信服务贸易争端案概况

(一)基本案情和背景

1997年之前,墨西哥的国内长途和国际电信服务一直由Telmex公司所垄断;1997年之后,墨西哥政府授权多个电信运营商可以提供国际电信服务,但根据墨西哥国内法,在国际电信市场上对外呼叫业务最多的运营商有权利与境外运营商谈判线路对接条件,而Telmex公司作为墨西哥对外呼叫业务最多的运营商,自然就享有了该项谈判权利,事实上就拥有了排除外部竞争者的权力,从而引发了希望大举进入墨西哥市场的美国电信业巨头的不满。2000年8月17日,美国以墨西哥的基础电信规则和增值电信规则违背了墨西哥在GATS中的承诺为由,向墨西哥提出磋商请求,之后,美墨双方进行了两次磋商,但未能达成共识。2002年4月17日,根据DSU第6款,成立了专家组,因双方未能在规定期限内就专家组的组成达成一致,2002年8月26日,WTO总干事最终任命了以Ernst-UlrichPetersman为首的三人专家组。另有澳大利亚、巴西、加拿大、欧共体、古巴、日本、印度、危地马拉、洪都拉斯和尼加拉瓜等十国提交了他们的书面意见。[1]专家组分别于2003年11月21日和2004年4月2日提交了中期报告和最终报告,2004年6月1日,经过再次磋商,墨西哥放弃了上诉,正式接受了专家组的最终报告,并最终就此电信服务争端与美国达成协议。协议中,墨西哥同意废除本国法律中引起争议的条款,并同意在2005年引进用于转售的国际电信服务;美国同意墨西哥继续对国际简式电信服务①进行严格限制以组织非授权的电信传输。[2]

(二)争议焦点

⒈墨西哥是否根据《参考文件》第2条保证其主要电信运营商提供电信服务的条件和费率“基于成本”且“合理”,这是本案的重中之重。《参考文件》第2条是关于电信服务运营商线路对接的规定,美国认为Telmex公司是主要供应商(mainsupplier),其没有按照基于成本的费率及合理的条款向美国服务商提供对接。专家组审查了墨西哥《长途电信规则》(ILD规则),发现该规则授予前六个月的长途呼出服务中占市场份额最大的一家特许运营商谈判制定结算费率的排他特权,经审查,专家组认为Telmex公司符合参考文件中对于主要供应商界定的“有能力实质性干预参与市场的条件”,构成终端服务市场的主要供应商。墨西哥在《参考文件》中承诺对接费率应当“基于成本”且“合理”,这是墨西哥在参考文件中的重要承诺,美国认为墨西哥未能根据承诺保证Telmex公司按照基于成本的合理费率为美国电信服务商提供对接服务。因为,⑴针对同样的网络设备,对美国供应商的对接收费比对国内的平均高出75%;⑵通向墨西哥的各种国际线路的灰色市场费率远低于Telmex公司的收费;⑶许多国家与其他竞争性长途运营商之间的终端服务费率批发价远低于Telmex公司的收费;⑷根据ILDRules对墨西哥运营商涉及“成比例回报”的财务安排,Telmex公司的费率高于成本。而墨西哥认为,只有服务供应商在另一成员境内自己完成终端传输时才算跨境传输,本案中美国运营商只是在边境将初始端服务传输给墨西哥运营商进行终端服务,不构成GATS中定义的“跨境支付”。专家组经分析否认了墨西哥的观点,确认本案中美国电信运营商提供的服务构成“跨境交付”,属于GATS所管辖的范围。专家组支持了美国所提出的第一、二、四项观点,认定Telmex公司提供的对接费率非“基于成本”也不“合理”。

⒉墨西哥是否根据《参考文件》第1条采取适当措施保证Telmex公司不从事反竞争行为。《参考文件》第1条主要是关于竞争措施的规定,它要求禁止独家或多家供应商构成的“主要供应商”采取反竞争行为。专家组在对“反竞争行为”进行了分析的基础上指出,反竞争行为不只是《参考文件》第1条中列举的情况,还包括横向定价和市场分配协议。之后,专家组分析了ILD规则中的两个要求,即“统一结算费率”(由Telmex公司谈判商定一个结算费率,并在有关机构批准下与其他墨西哥供应商一起将该单一费率适用于来自美国的线路对接服务)与“成比例回报”(Telmex公司必须根据呼入电话与呼出电话成比例放弃自己的或接受其他供应商签订“经济补偿协议”,由墨西哥有关机构批准)。对于“统一结算费率”,专家组认为该法条排除了价格竞争,有垄断性的效果,可能导致Telmex公司这样的主要供应商实施“反竞争行为”;对于“成比例回报”,专家组认为法规中规定的市场份额分配及授权墨西哥运营商商定经济补偿协议具有市场分配协议的效果,据此,专家组指出,由于ILD规则中以上两个措施从法律上要求主要供应商采用反竞争措施,墨西哥未能维持防止“反竞争行为”的“适当措施”。

⒊墨西哥是否保证使用其公众电信传输网络的条件符合GATS《电信附件》第5条的“合理、非歧视”标准。[3]根据GATS《电信附件》第5条的义务,墨西哥应在基础电信服务业中保证外国供应商自由取得并使用墨西哥的公共电信传输网络和服务。但美国认为墨西哥并没有以合理的、非歧视性的规定和条件向美国供应商提供互联。专家组指出墨西哥在《参考文件》的部门承诺与减让表中都没有将商业机构跨国提供服务排除在外,因此墨西哥对商业存在的承诺中应当包括对基础电信服务的承诺,其中既包括墨西哥以商业存在的形式对外提供基础电信服务,也包括其他成员以商业存在的形式对墨西哥提供基础电信服务。墨西哥没能完成在《电信附件》第5条中的承诺,即没有保证私人租用线路供应的自由获得及适用。墨西哥ILD规则要求只有被授权的运营商才可以成为网关运营商并享有与外国公共电信传输网络相关联的权利,而商业机构无法获得该授权,因此ILD规则对商业机构与其他国家的公共电信网络连接起阻碍作用,与墨西哥的入世承诺是不一致的。

(三)专家组结论

⒈墨西哥基础电信服务的主要供应商Telmex公司对美国电信服务提供者收取的互连费率不符合墨西哥《参考文件》第2.2节(b)项“基于成本”的要求,墨西哥没有履行其《参考文件》第2.2节(b)项的承诺;

⒉墨西哥采取相关政府措施,要求作为争议服务的主要提供商的提供者之间的限制竞争做法,因此,墨西哥未能维持合理的措施阻止限制竞争做法,因此违反了《参考文件》第1.1节的承诺。专家组特别指出墨西哥ILD规则中的“统一清算费率”和“按比例回馈”属于“限制竞争做法”;

⒊墨西哥向美国电信服务提供者收取的互连费用大幅度地超出了“基于成本”的费率,而且其统一实施的方式导致在墨西哥电信服务的“相关市场”中排除了市场竞争,因而违反了GATS《电信附件》第5节(a)款;

⒋墨西哥未能确保美国在墨西哥境内设立商业存在的“商业机构”在墨西哥境内进入和使用专门租用线路,并将其线路与公共电信传输网络和服务或其他服务提供商的线路互连,因此,墨西哥违反了GATS《电信附件》第5节(b)款;驳回了美国的部分诉求,裁定墨西哥在基础电信服务的国际简式电信服务方面,并未违反《参考文件》第2.2节(b)项和GATS《电信附件》第5节的规定。

综上所述,专家组建议争端解决机构要求墨西哥修改其相关措施,从而与其在GATS项下所承担的义务相一致。[4](p112-113)

二、WTO电信服务贸易规则简述

由于电信服务贸易涉及技术、法律等多方面的问题,因此,WTO中服务贸易涉及的法律文件也相当复杂。在WTO的法律文件中,对电信服务业的承诺十分特殊。GATS第四议定书(《电信附件》)及其所附《各成员承诺减让表》、《最惠国待遇豁免清单》和关于管制原则的《参考文件》构成了WTO《基础电信协议》的内容。《电信附件》本身十分简短,其中没有实质性的承诺,而是有关电信这一部门的基本准则。其核心内容是要求每一成员应保证任何其他成员的任何服务提供者可按照合理和非歧视的条款和条件接入使用其公共电信传输网络和服务,以提供其电信开放承诺减让表中包括的服务。[5]所有发达国家和40多个发展中国家成员都参加了基础电信市场准入的谈判,有超过70个成员就基础电信市场准入作出了具体承诺,涵盖了91%的市场交易总额。[6]基础电信谈判在相当程度上拓宽了电信服务贸易市场准入的范围,从而也扩大了GATS的适用范围。②《电信附件》所附的WTO各成员关于基础电信的具体承诺减让表和关于管制原则的《参考文件》,则是基础电信协议的主要内容。[7]《参考文件》的目标是通过对设置合理的鼓励竞争的管制制度的承诺,确保有效的市场准入,从而保护成员方期望从市场准入自由化中获得的利益不被抵消和损害。《参考文件》所规定的基础电信服务领域的定义和原则被很多成员接受。③在这份《参考文件》中主要规定了国家垄断经营私有化的实质性规则,以及这些主要由国家垄断经营控制的电信网络的准入。《参考文件》列出了为保证鼓励竞争的、透明、合理和非歧视管制环境,政府所应采取措施的最低标准。按这种方式,该文件有助于保证原垄断服务不会阻挠政府的改革。与《电信附件》不同,《参考文件》的法律地位表现为———当基础电信谈判在1997年2月结束时,69个作出承诺的WTO成员方中,63个成员方部分或者全部签署了《参考文件》。后来又有5个成员方做出包括《参考文件》在内的新近承诺;1997年2月以后加入WTO的所有国家已采用完全的《参考文件》。整体而言,与WTO一揽子承诺原则相一致,GATS体系中对于电信服务市场开放的诸项义务都具有强制约束力。唯一的例外是信息传递的安全、保密。但援引信息传递的安全和保密例外必须满足下述条件,即相关措施的实施不构成武断的或不公正的歧视,亦不会构成对服务贸易的变相限制。因此,在实施此类措施时,相关成员必须平衡信息安全、保密与歧视和贸易限制之间的利害关系。如果其可以证明为了保证信息传递的安全和保密性,必须采取某种带有歧视性的措施,则实施该措施便不是武断的,从而便是合法的。美墨电信服务贸易争端案涉及了电信服务这一WTO服务贸易中的重要领域,它不仅涉及微观层面美国和墨西哥两国之间电信服务的贸易条件,更涉及到了宏观层面一成员调整其引进国外电信服务的许可、竞争等方面的政策。本案专家组报告包括对GATS及其《电信附件》、《基础电信协议》及其《参考文件》以及具体承诺表的诸多条款的详尽解释。这些解释对我们理解相关条款的含义,特别是理解WTO在电信部门所特有的具有国际竞争法性质的规范以及贸易和竞争的关系,具有非常重要的启示意义,此案的论述和结论对WTO成员制定电信管制的政策和法律,有着显著的参考价值。

三、对我国电信服务贸易立法与实践的启示

(一)我国电信服务贸易实践之现状

就经营情况而言,在国务院下发(1993)55号文件(要求加强电信管理,放开部分垄断的电信服务项目)之前,在我国,电信服务业一直由邮电部门独家垄断经营。原邮电部于1993年9月11日发文,正式对社会放开部分电信服务经营项目,至此,我国电信服务才初步打破高度垄断经营的格局。但放开经营的多数是增值电信服务或社会缺少的服务的项目,而电话、电报、电传等基础电信业务仍然被独家垄断,基础电信垄断并未真正打破。迄今为止,绝大多数电信运营商还是国字号招牌,电信运营商在国内的经营也是垄断经营。中国入世后,为了提高国内电信运营商的竞争能力,打破电信运营商垄断经营的局面,政府虽对电信运营商进行了多次拆分,但国内电信运营商垄断局面并未真正打破,竞争能力也没有特别显著的提高。[8]

(二)我国电信服务贸易立法之现状

从法律渊源看,我国在电信方面的立法包括多种渊源,既包括全国人大常委会制定的法律规范、国务院制定的行政法规,又包括信息产业部及其他部门制定的国务院部门规章、地方人大及其常委会制定的地方性法规和地方人民政府制定的地方人民政府规章。至今,我国尚未有统一的《电信法》,2000年全国人大常委会通过的《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》是迄今为止我国法律效力等级最高的调整电信及互联网有关问题的法律文件。其他相关规定散见于行政法规和信息产业部的部门规章中,④其中,《中华人民共和国电信条例》(以下简称《电信条例》)和《互联网信息服务管理办法》(以下简称《办法》)是目前我国调整电信关系和互联网服务关系的最重要的法律文件。《电信条例》是目前我国唯一的一部专门调整电信关系的综合性法律文件,共有七章,81条。除了总则、罚则和附则等必要的立法内容外,在实体部分的相关章节中确立了我国电信行业监管的经营许可制度、电信网间互联调解制度、电信资费管理制度、电信资源有偿使用制度、电信服务质量监督制度、电信建设管理制度、电信设备进网制度、电信安全保障制度、外商投资电信制度、电信违法制裁制度等十项管理制度。《电信条例》是对我国现阶段电信改革实践的总结,同时也借鉴了国际上通行的做法,它贯彻了政企分开和公平、公正的原则;体现了保护竞争、促进发展的原则;反映了当代通信和信息技术进步的要求;考虑了国际接轨,并具有一定的前瞻性。《办法》确立了分类管理制度、许可证制度、信息服务内容限制制度、融资管理制度、统一和分散相结合的管理制度和违法制裁制度。但是,由于没有统一的《电信法》,我国对电信服务的管制更多的是依靠行政法规、部门规章以及各地区相关部门和地方的法规。由于这些法规种类多,特别是地方性法规往往不透明、不公开,可以说,中国目前的电信服务的立法严重滞后,如果这种状况短期内不能得到改观,必将影响到我国电信服务业的正常发展。

(三)我国在入世议定书中对电信服务的承诺

加入WTO,对我国电信业来说具有多方面的机遇,有利于我国引进先进国家的技术和经营管理经验,促进网络向现代化方向发展;有利于打破原有垄断局面,使竞争公平化,市场开放化。根据WTO关于基础电信服务的法律制度,WTO成员对基础电信服务所承担的义务,需要考虑其在GATS框架协定、《电信附件》、关于市场准入和国民待遇的具体承诺表、附加承诺中所负的义务。我国在入世议定书中,对GATS所定义的国际服务贸易额度跨境交付、境外消费、商业存在和自然人流动这四种提供方式中,我国做出了不同的承诺。在商业存在的电信服务提供方式看,在增值电信服务和基础电信的寻呼方面,入世2年后,我国就应取消地域限制,但外资不得超过50%;在移动话音和数据服务方面,我国自入世5年之后(即2006年12月11日),取消地域限制;在其他国内业务和国际业务方面,我国应在入世后6年内,即2007年12月11日之前取消地域限制,外资不得超过49%。此外,任何在中国境外的服务或服务提供者向中国境内的消费者以“跨境交付”的服务方式提供增值电信、基础电信、移动话音和数据、国内业务和国际业务服务时,必须通过中国电信主管部门批准设立的进出口局进行。我国电信服务对以“境外消费”方式进行没有市场准入限制,对以“自然人流动”方式除“水平承诺”中规定的条件外,不作承诺。此外,中国电信主管机关将按照基础电信协议的《参考文件》第5款的原则作为独立的监管机构运作。

(四)我国电信服务贸易立法与实践的因应之策

传统理论认为,贸易法律和政策与竞争法律与政策之间存在着明确的界限。然而,随着经济全球化的发展,跨国企业的限制竞争行为逐渐增多及其影响不断增强,贸易和竞争的界限开始模糊,在实践中还存在着交叉和冲突。[9](p140)我国至今对电信服务市场保留着比较浓厚的行政性垄断色彩,占有市场地位的电信供应商所实施的限制竞争行为,往往还有国家法律作为“后盾”。美墨电信服务贸易争端案的专家组意见向我们传递了一个重要观点,那就是某一项做法并不因其国内法上有合法的根据而自然就在国际法上也合法。因为在美墨电信服务贸易争端案中“统一清算费率”和“按比例回馈”是按照墨西哥电信法律的要求实施了,但最终却被专家组认定违反了《参考文件》中的相关义务。我们在立法的时候必须考虑到如何对国内竞争规则进行规范和监督。

电信服务作为国民经济发展的基础,为金融、保险、证券、航运、旅游、法律服务等诸多服务部门以及其他产业部门的快速发展提供了便捷的信息通道。随着全球经济日趋一体化,对电信服务的要求更高,而电信技术革新,特别是信息收集、处理、传输及使用方面的创新,更是在世界经济整个过程中发挥着核心作用,更有效地促进商品生产和优质服务的提供,便利国际贸易的进行。电信技术的创新一定程度上增加了电信立法的难度,对立法工作提出了更高的要求。为了规范和发展我国对外电信服务贸易,电信方面的法律规范也要紧跟时代的步伐。笔者认为,应从以下几方面入手进行相关改革:

⒈应按GATS及其有关电信服务的附件的要求和中国电信改革开放的方向,加快制定和出台有关的电信法律、法规,建立健全完善的电信服务贸易方面的法律体系。有关电信服务管理部门和对外谈判部门,应深入研究世界贸易组织有关协议与条款,特别是本次基础电信服务贸易谈判的结果,对各国提出的电信服务贸易减让表,各国电信服务政府措施及相互磋商的情况进行分析,加以借鉴,制定适合我国国情的电信服务政府与贸易减让清单。目前的首要任务就是要出台《电信法》以取代当前的《电信条例》。

⒉要利用GATS有关发展中国家参与服务贸易的原则和精神知道电信服务贸易的立法,通过立法加强我国对电信服务经营者正当的贸易利益的保护。要加强对世界贸易组织的各种例外条款的研究,比如应注意电信服务与广播电影电视分离,市场准入指公共电信网而非专业网、国家安全保障等。熟悉WTO体制中对电信服务贸易的相关规定,熟悉GATS中的争端解决方式。GATS虽然从法律条款到体制安排、从服务贸易的提供方式到部门的谈判内容,都力图反映并精心维护发达国家与发展中国家成员的利益平衡,但是毕竟无法改变文本背后真实力量的对比。[10](p192-196)我国应积极调整电信服务贸易政策,一方面充分利用GATS中的有关规定和我国在入世议定书中的承诺,尽可能给本国电信服务产业的发展创造最大的空间,提高本国电信服务供应商的竞争力,同时也要熟悉GATS的争端解决方式,积极应对有关的争端。

⒊在法律的内容上,可参考国际电信联盟政策顾问组对各国立法的建议的内容。国际电信联盟的建议包括市场结构、经营机构的所有权、市场准入的商业存在的条件及规章、成本合算与定价、机构角色。应当认识到《电信法》不可能解决电信活动中的所有问题,它只能调整和规范那些基本的电信社会关系。在《电信法》出台后,电信监管机构等还需要根据实际的需要,制定相应配套的规范政策。

⒋要进一步完善现行的电信服务贸易的管理体制。我国目前有中国移动、中国联通、中国吉通等六家经营基础电信业务的全国性电信公司。市场主体多元化的竞争格局,加快了发展,改善了服务,但同时也对政府管理工作提出了新的、更高的要求。特别是随着履行我国入世议定书中的承诺,我国电信市场还将逐步对外开放,电信市场的情况将更加复杂,政府对电信行业监管的任务更加艰巨。而原有的以行政手段为主的管理方式和管理手段,已经不再适用,必须尽快实现向依法治理的转变,必须改变过去传统的行政管理模式,把行政机关的宏观管理与行业的自律管理结合起来,充分发挥市场在电信服务贸易领域中配置资源的基础作用。要不断按市场经济的要求,借鉴国际经营,使新的体制在打破垄断,鼓励经营,实现基于成本的定价,规范用户和服务商的利益,实现技术选择个性化并不仅建立透明公正的调控方式等方面发挥更加重要的作用。[11](p111-128)

面临日趋激烈的电信业的竞争,我国政府和有关电信服务企业还应努力熟悉GATS下争端解决机制,勇敢面对潜在的一些争端,争取使我国电信服务企业能在激烈的市场竞争中争得一席之地并获得长足的发展。