刑法教学适应司法实践策略

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我国的刑法教学，一直是按照总论—分论的两分模式进行的。但刑法教学的框架和结构、进路和方法无疑都是由刑法总论决定的。在刑法总论方面，不管称呼上有何差异，刑法教学实质上包括了三个内容板块，即基础论、犯罪论、刑罚论，它们分别围绕《刑法》总则第一章、第二章、第三章和第四章，形成解释性理论，其基本面向是司法面向。这里叙述常识性的刑法教学内容，用意何在?笔者正是想借此指出，这种刑法教学模式有司法面向，但无司法逻辑。

一、问题的提出

刑事司法活动有其自身的逻辑，就刑法方面而言，这种逻辑绝不是仅靠形式理性与实质理性或者所谓形式刑法与实质刑法的矛盾分析就可以准确表达的。根源在于，这种矛盾分析只能表达一种认知逻辑，而无法反映一种实践逻辑。笔者所说的司法逻辑，强调的正是实践逻辑。进言之，这里所谓(刑事)司法逻辑，指的是立基于“刑法是司法法”之基石而为司法活动建构的实体性实践逻辑。需要注意的是:其一，司法逻辑并非司法考试〔1〕的答题逻辑(简称司法考试逻辑)。司法是实践活动，司法考试是认识活动;因此，司法逻辑是实践逻辑，司法考试逻辑是认知逻辑。所谓的司法实践一旦脱离其司法性质，就趋近于司法考试，或者说是一种变相的司法考试，只不过在“办案”中考试题目更大、考试时间(办案时限)更长、答错题后果更严重。其二，司法逻辑区别于行政(执法)逻辑。司法不同于执法，司法逻辑不同于行政逻辑。刑法是司法法，不是行政法，所以司法面向的刑法教学和研究应该奉行司法逻辑，不应该奉行行政逻辑。司法逻辑与行政逻辑虽同为实践逻辑，但至少具有如下不同:司法逻辑是存在于控辩审的三角形关系结构中的实践逻辑，而行政逻辑是存在于执法者—相对人的两极式关系结构中的实践逻辑;司法逻辑坚守公正这一基本价值立场，而行政逻辑虽也追求公平正义，但在效率与公平之间谋求平衡性却显而易见;司法逻辑以不存在两个完全相同的案件为预设，而行政逻辑以行为类型间的差异和类型内行为间的相同为预设;司法逻辑以直接言词原则为推理方式，而行政逻辑允许以书面审查为推理方式。不难看出，司法考试逻辑与行政逻辑之间只有一步之遥，只要想一想在司法考试中考生回答行政法考题与回答刑法考题的方式毫无二致即可明白;而司法逻辑与行政逻辑之间则是天壤之别，这种巨大差异的合理性是以行政诉讼的存在为依托的。其三，这里所谓司法逻辑，不是指那种程序性实践逻辑，而是指实体性实践逻辑，其最根本的命题式表达就是“刑法是司法法”。即便这里所谓司法逻辑也具程序意义，那也是在刑法决定刑事诉讼法的意义上才具有的。换言之，把“刑法是司法法”作为司法逻辑的首要预设，其宗旨在于确定刑法推理而不是刑事诉讼法推理的基本模式。显而易见，形式理性与实质理性或者所谓形式刑法与实质刑法的矛盾分析无法尽显刑法是司法法这一预设的性质。正因为司法面向的刑法理论和刑法教学是解释性的，所以刑法教学及其所赖以为基的刑法研究讲不讲司法逻辑，关键就要看对刑法的解释是否讲司法逻辑。面向司法的刑法学对《刑法》的阐释确实就是对刑法的解释。但为了避免同任何在遵行司法考试逻辑或行政逻辑的解释观基础上把这种刑法学称为刑法解释学的做法相混同，笔者坚持使用“司法刑法学”的称谓。因此，关键还是如何看待刑法解释。学界一直主要是从活动结果的意义上把握刑法解释的，而相当忽视活动过程的视角。从活动结果的意义上定义刑法解释，形成了一种主流的刑法解释观，笔者称之为“刑法解释的说明论”。〔2〕只是由于对“刑法规范含义”或“刑法规定意义”本身有不同的理解，“说明论”内部又有“主观说”、“客观说”、“折衷说”之争。〔3〕“说明论”是法律实证主义的刑法解释观，因为“说明论”把刑法解释看作去发现外在于解释者的、通过刑法文本加以表达的意思，只是对于这种意思到底存在于立法者头脑中还是存在于当下文本中存在着分歧。针对“说明论”，有学者指出，刑法解释不是说明性解释，而是理解性解释，强调解释者与解释对象之间的相互作用，因此刑法解释是人们为了保证刑法规范的正确适用而理解、选择、决定刑法规范含义的过程。

我们不妨称之为“刑法解释的理解论”。显而易见，这种“理解论”比“说明论”更为接近刑法解释实践的事实。要追问不同的主体为什么对同一文本的解释会产生差异，就必须研究主体的主体性。“理解论”对于刑法解释的阐明仍然是不够的。它虽然强调了刑法解释的主体性，却还是遮蔽着刑法解释的主体间性。如果忽略主体间性，不同主体之间如何能够在理解上达致共识，以及不同主体之间在理解上的差异如何能够在达致共识中具有积极意义，则是无法理解的。不难看出，司法面向的刑法理论和刑法教学，在建构和传授这种解释性话语的时候，是不讲司法逻辑的，因为其或不讲刑法解释的主体性，或不讲刑法解释的主体间性。很明显，“说明论”是无“主体性”的。在法律实证主义的科学主义客观主义立场中，虽有主客二分，但无主体性。非要谈主体性的话，在它那里也只意味着形式逻辑的载体性。而一旦主体被抽离了实践理性，也就丧失了真正的主体性。“科学总是试图以绝对独立于主体性、解释和历史共同体的方式，来定义实在”，一旦超出其有效性范围，这种范式就沦为“淡漠的客观主义”。〔5〕反映在对实在法的解释上，这就是，法律实证主义对非相对性、非角度性、单义性和精确性的法律含义的追寻。这种努力必然落败，因为实在法并不是那种可以采取科学客观主义范式加以处理的对象。刑法解释不是单向度的，而是合作性的;单向度的解释姿态必定沦为一种独断的特权姿态，它否认当事者之间的商谈在社会冲突正义解决中的必要性。法律实证主义的单向度解释姿态，在其面对法律解释实践时，就始终“在冷酷的拒斥与伤筋断骨的拥抱之间摇摆”。〔6〕无主体性的刑法教学与无主体性的刑法解释、刑法研究是相互适应的。因此，传统的面向司法的刑法教学及其所赖以为基的刑法研究，并无司法逻辑，而是体现了司法考试逻辑或行政逻辑。大体上说，我国的刑法教学并不是为司法实践服务的，毋宁说是为司法考试服务的，或许应该委婉些说，是为具有司法考试趋向的司法实践服务的。这听起来已经很严重，但还不是最要紧的，倘若刑法教学和研究遵从行政逻辑，而背离刑法是司法法的性质，那么它助长我国根深蒂固的司法行政化才是最要紧的。如果真的是这样，就无怪乎按照这种教学模式培养的学生是长于司法考试，而短于司法能力(控辩审能力)了。同样明显的是，“理解论”是无“主体间性”的。主体间性是一个交互主体性概念。正如胡塞尔〔7〕所指出的，如果遵循康德式的传统，将先验主体性解释为孤立的自我，并因而忽视先验主体间性的问题，就会失去对主体性和世界作一个先验阐明的可能性。〔8〕胡塞尔指出，主体间性是一个具有无比重要性的主题。并且，他先于哈贝马斯等人采取了“先验哲学的主体间性转化”立场，由此断言，世界的客观性和超越性是被主体间性地构成的。〔9〕如果主体之间的差异被否定了，那么就不会存在任何多元性，从而也便没有主体间性。“主体性和主体间性远非相互竞争的选择，而是实际上相互依存的概念。”〔10〕胡塞尔断言，只有主体是一个共同体的成员，他才是经验世界的，而彻底的自我反思必然导致绝对的主体间性的发现。因此，一个进行得足够彻底的先验还原不仅仅导向主体性，而且也导向主体间性;先验主体性在其完全的普遍性里就是交互主体性。〔11〕根据胡塞尔，只要我们能够融合不同的视角，对常态的主体之间的差异的经验，就能够导致对世界更加全面的理解。〔12〕不重视主体性，就不可能重视主体间性。但是，是主体间性更好地揭示了刑法解释的本质，而不是主体性。主体间性在刑法解释中的具体化，就是刑法解释的司法性。换言之，刑法解释的司法性是主体间性在刑法解释活动中的一种特有形式。既然刑法是司法法，刑法解释如何能不司法性地进行?在这个解释过程中，检察官、律师、法官都是解释主体，共同构成一个刑法解释共同体。〔13〕奉行司法逻辑的刑法解释，不是去寻求科学客观主义所寻求的那种科学客观性，更不是寻求形而上学式的客观性，而是寻求交谈的客观性。

刑法解释的司法逻辑，存在于刑法的司法过程之中，交谈的客观性也在这个过程中实现。所以，仅仅从活动结果而不从活动过程上来把握刑法解释，是不行的。有主体性、讲主体间性的刑法解释、刑法教学和刑法研究，必然注重控辩之间的逻辑差异和审判对这种差异的统一。这就自然强调控辩审角色的分化在刑法解释、刑法教学和刑法研究中的重要意义。以哲学的观念审视之，笔者认为刑法解释观问题的总根源在于我们到底要不要扬弃“科学客观主义”的刑法学范式。近代以来，实证科学在认识自然界方面获得巨大成功，这使得实证精神迅速跨越自己有效性的界限，而蔓延到法律实践领域，并在法治国家初建时期迎合了社会需要。就此形成的法律实证主义在法律逻辑上也输入了“科学的客观主义范式”。这种范式由于跨越了其有效性范围，造成了科学世界和日常生活世界之间灾难性的决裂。在刑法解释领域，这主要表现为刑法的“社会效果”的缺失。“生活世界是一个境遇性的、相对真理的世界，科学却试图实现一个与主观的第一人称视角脱离了一切关系的、严格和客观的知识的理念”;“生活世界里的对象是以其相对的、近似的和角度性的给与性为特征”，“而科学的对象却以非相对性、非角度性、单义性和精确性为特征”。结果是，“尽管科学最初是以要将世界从怀疑主义的冲击下拯救出来为开始，但这显然是通过还给我们几乎无法辨认的世界而完成的。”要愈合上述“灾难性的决裂”，唯一方法就是批判这个占统治地位的“科学的客观主义”(或称“科学客观主义”、“科学主义的客观主义”)。〔15〕刑法解释的司法逻辑不是一种科学中的逻辑，而是一种生活中的逻辑。至此，如果要不要扬弃“科学客观主义”刑法学范式的问题已不再是问题，那么问题倒成了如何按照司法逻辑建构司法面向的刑法学，进而，如何在刑法教学中贯彻刑法解释的司法逻辑。

二、刑法解释的司法逻辑路径

在刑法解释的司法逻辑之中，既必须有控辩审三方的共同逻辑语言，又必然有控辩审三方的各自逻辑路径。控辩审三方的共同逻辑语言，是检察官、律师、法官之所以能够成为刑法解释共同体的基本共同语言。按照海德格尔的说法〔16〕，解释从来不是对先行给定的东西所作的无前提的把握，把某某东西作为某某东西加以解释，这在本质上是通过先行具有、先行见到与先行掌握来起作用的。因此，刑法解释的这种基本共同语言，就属于刑法解释的“理解前结构”问题。要解释刑法，总要有一个起点，这个起点之前的东西并不构成解释对象，而是构成解释平台。刑法解释平台最基础的东西就是海德格尔所谓“前有”。历史与文化先占有了我们，我们的理解和解释不可能超越“前有”。当下刑法解释的“前有”，笔者认为就是“人治的传统与法治的转型”。这正是我们所处于其中的东西，在我们解释刑法之前就有了。但“前有”只是“隐绰未彰的东西”，在具体理解时，必须在“前有”中确定一个视角，这就是“前见”。刑法解释的“前见”是解释刑法时所要利用的语言、观念以及语言的方式，它对刑法解释进行“方向性”引导，决定理解活动的出发点。当下刑法解释的“前见”，笔者认为就是刑法解释共同体所掌握的刑法观、刑事司法观及作为其抽象表达的刑法概念。不过，“前见”只是为理解和解释确定了一个视角，理解和解释最终以什么概念来表述，则取决于“前设”。“前设”是理解和解释前已经具有的观念、前提和假设、假定等，或在理解时所预设的一种概念方式。当下刑法解释的“前设”，笔者认为主要就是法益一元论，此外还有规范一元论、法益与规范二元论。不难看出，从“前有”到“前见”，再到“前设”，其间理解者和解释者的主观能动性和理论建构性逐渐增强。刑法解释的“前见”问题并非学界当下主要学术视点，笔者近年对此作了持续思考，〔17〕是由于考虑到理清“前见”是理性评判“前设”的逻辑前提。总起来说，笔者认为，刑法概念的通行定义是非司法性的，它完全无视了“刑法是司法法”的预设。只有在“刑法是司法法”这一基石上重建刑法的概念，克服刑法被行政法化的倾向，并以此为出发点建构合乎司法逻辑的刑法理论，才能实现刑法解释的主体间性和司法性，才能使刑法解释超越刑法文本的形式樊篱而向生活世界敞开，也才能真正实现惩罚犯罪与保障人权相统一的刑法价值目标。这种“前见”性反思，来源于对“人治的传统与法治的转型”这“前有”的洞察。按照海德格尔关于“前见”向“前有”“开刀”的洞见，“人治的传统与法治的转型”在刑法解释实践上的“切入处”自应是对刑事辩护的关切。〔18〕正是这一关切，而不是别的，才使得刑法解释的司法逻辑变得重要。既具司法面向又讲司法逻辑的刑法学应当这样定位自己的使命，即从刑法文本中开放出包括无罪辩护在内的刑事辩护空间，并在理论上建构起系统的刑事辩护之辞，从而为辩方在刑事司法中说什么、怎么说提供理论支撑，进而为法官和法院经由兼听则明而实现公正裁判创造逻辑条件。一旦忽略了刑事辩护对刑法学的吁求，以刑法解释为面向的刑法学就成为无主体性亦无主体间性的冷漠的刑法学，而这种刑法学一与刑事权力结合，就实际上成为控方的刑法学。控方的刑法学与辩方的刑法学都是有所偏倚的，都不合乎“刑法是司法法”的逻辑要求，但为公正司法而计的刑法学理应将辩方的诉求作为重中之重，因为现代刑法的首要精神就是保障人权。假如一时还达不到上述理论要求，那么辩方的刑法学也总比控方的刑法学要好些。

现在，我们再来看刑法解释的“前设”。由于“前见”层面(刑法概念)的非司法性，法益一元论、规范一元论以及法益与规范二元论这些“前设”，也就都难以合乎司法逻辑。让我们从定罪的方面走一走司法逻辑的行程，便可明了。控方对某个行为提起控诉，形式观之，是因为该行为符合刑法文本对某罪规定的构成要件。对此，我们称之为“构成要件符合性判断”。那么，是什么动力推动着控方对某个行为进行这种判断的呢?以往我们称之为“社会危害性判断”，现在流行的是“法益侵害性判断”。可以说，控方基于某个行为的法益侵害性判断，一旦感觉这个行为涉嫌犯罪，就会进而去进行构成要件符合性判断，如果这种判断得出了肯定性结论，就可以“依法”起诉行为人了。要清楚地阐明这种控方逻辑，必须强调以下两点:其一，在司法逻辑上，我们应当假定控方的控诉是具有过度倾向的，并且这种过度倾向是正常的和可以接受的。换言之，对控方的这种过度性，司法逻辑要求我们采取“宁可信其有不可信其无”的态度。在哲学上，“过犹不及”;在司法逻辑上，控诉职能“过”优于“不及”。为什么说这种过度性是正常的呢?因为，一方面，犯罪是主客观相统一的不法行为，其他任何注重行为人主观意图的法律责任判断都不可与如此注重行为人罪过心态的刑事责任判断同日而语;另一方面，在正当程序的前提下，光靠控方就“全面”掌握案件事实并作出“公正”刑法评价的想法是一种幻想。隐藏于行为人内心、为公正定罪所要求的案件事实，是控方不容易掌握的，如此也就谈不上控方对此进行刑法评价。即便属于客观方面的案件事实，也常常超出控方的办案能力。然而，控诉在先，辩护在后，在正当程序中，控方必须不依赖于辩方的配合而作出判断和决定，并有所行动。控方对行为人涉嫌犯罪的判断，常常是经验型判断，亦即基于以往的类似案情而作出类似推断，比如由客观方面而推断主观方面。在这一推断过程中，对行为人主观心态的判断往往是失真的，评价往往是不公正的，对行为事实和行为环境的判断也往往是有瑕疵的。推动着控方进行这种具有过度倾向的判断的是控方在刑事司法中所担负的追诉职能。所以说，即便在奉行无罪推定的司法制度的国家，控方也是遵循“有罪推定”(使用该词想必不致被读者误解)逻辑的。由此也不难看出，不讲条件一味苛责控方的指控必须为法院判决所支持，否则就对控方进行错案责任追究，是极为荒谬的。其二，既然控方无论如何必须对案件作出判断和决定，那么在司法逻辑中，就必须有相应的术语来表述其实质判断和形式判断。最基本的术语应该是什么呢?可以确认，用来表述其实质判断的术语就是法益侵害性，用来表述其形式判断的术语就是构成要件符合性。问题是:这种法益概念应否包含规范(指行为规范，而非裁判规范)?这种构成要件是否等同于犯罪成立条件?法益概念不应包含规范，笔者对此作过分析，〔19〕现进一步加以申述。虽说利益与规范之间具有目的与手段的关系，但人之为人，社会之为社会，人类之为人类，其特质包括如下两点:一是利益追求的无限性，一是追求手段的规范性。“君子爱财，取之有道”，小人与君子之别不在于是否追求利益，而在于追求利益是否不择手段。中国传统主流文化(儒家)历来主张义利之辨，反映了把具有唯物主义手段性的规范予以道德目的化的人性要求。刑法并不直接保护任何利益，而是通过确认和维系规范而保护利益;本来是利益之手段的规范在刑法的理性中却具有目的价值。把规范纳入法益概念，在司法逻辑上最严重的后果，就是使法益概念失去作为描述控方实质判断的术语的意义。一方面，某个行为是否违反规范以及违反的程度，不是单靠控方就可以判断的。由于规范内在于人心，所以其最适格的判断者是辩方。某个行为违反规范，并不是控方进行的一种判断，而是以推定的或预设的方式隐含于控方所进行的法益侵害性判断和构成要件符合性判断中的。揭示这种推定或预设是否成立，不属于控方的办案逻辑，最多是控方在知己知彼的意义上去了解辩方可能的辩护意见时所需要涉及的问题。如果硬要控方进行立足于包含规范在内的法益概念的法益侵害性判断，是强人所难的;反过来，如果控方实际上在法益侵害性判断中并没有进行规范判断，就说控方进行了立足于上述那种法益概念的法益侵害性判断，就是理论与实践的严重分离。另一方面，不管论者是否愿意承认，事实上法益一元论是把规范纳入法益概念之内的。比如，对于贪污罪、受贿罪侵害的法益，通常都认为是“国家公务活动的廉洁性”。试问:这到底是一种法益呢?还是一种规范呢?抑或是一种规范性的法益呢?笔者认为只要区分规范与法益，那么准确地说就应是一种规范，而不是一种法益，只能违反之，而无从侵害之。那么，这些犯罪侵害的法益又是什么呢?只能说是国家公务活动的正常功能(秩序)。“人不仅仅简单地意识到一个对象，人总是以某种特殊的方式意识到一个对象，也就是说，意向性地指向某物，就是将某物作为某物意向。人将某物作为某物意向(知觉、判断、想象)，也就是说，人总是在特定的概念和描述下，或者从某个特定的角度来意向。……人们想到的是同一个对象，但却是在不同的描述、概念下，从不同的角度，也就是带着不同的活动质料来思考的。”〔20〕所以，只要讲司法逻辑，只要承认法益概念是控方的一种实质判断概念，就不会从理论上把规范包含于法益概念之内，否则就破坏了法益概念对控方“角度”的反映。笔者认为，按照司法逻辑的要求，构成要件不等于犯罪成立条件。犯罪成立条件是否能够被统统塞进构成要件之中呢?不可能。因为，从犯罪的概念就可以知道，犯罪成立条件包括两个部分，即可以被要件化的部分和不可以被要件化的部分。前者只是犯罪成立的必要条件而不是充分条件。这个部分通常只涉及一般化的事实及其评价问题，而那些个殊化的事实及其评价问题是不可以被要件化的，尽管在大多数普通案件中，并不存在具有显著刑法评价意义的个殊化事实，因之司法者墨守成规、循规蹈矩是处理大多数案件所要求的。但在疑难案件中，个殊化的事实及其评价问题对定罪具有重要意义，而正是这些疑难案件的裁判最鲜明地体现了司法的性质或本质。笔者认为，这正是《刑法》第13条中但书的意义所在。按照这条但书，在某些案件(疑难案件)中，符合构成要件的行为如果“情节显著轻微危害不大”，就“不认为是犯罪”;也就是说，这些符合构成要件的行为要成立犯罪，还必须不是“情节显著轻微危害不大”。这条但书在刑法分则中对哪些犯罪有效呢?从这一分析需要出发，可以把各种形态的犯罪，如行为犯、危险犯、结果犯、情节犯等等，分为两大类，即情节犯和非情节犯。显而易见，情节犯往往是那些在其中具有显著刑法评价意义的个殊化事实相当突出的犯罪。笔者认为，情节犯是在各相关法条中把第13条但书加以重申了，比如侮辱罪，某种侮辱行为在合乎了“情节严重”的条件之后，就不可能再属于“情节显著轻微危害不大”了;相反，非情节犯并没有重申第13条但书，行为在符合了各相关构成要件之后，还存在“情节显著轻微危害不大”的可能，比如，经检测酒精含量达到80数值的醉酒驾车行为，虽符合《刑法修正案(八)》关于危险驾驶罪的构成要件的规定，但仍然存在无罪辩护的空间。这就是说，情节犯中的“情节严重”或“情节恶劣”，虽是犯罪成立条件，但不是构成要件，不是刑法的“明文规定”，而是“模糊规定”或曰“笼统规定”。

显然，把不属于构成要件的犯罪成立条件硬说成构成要件，是没有积极意义的，只能是损害构成要件本身。一些国家的《刑法》并无这种情节犯的规定，或者说没有通常所说的那种“定量因素”，但它们仍然是以各自的方式要求进行构成要件符合性之后的实质性评价的。这里同样要明确构成要件概念所应有的司法逻辑定位。构成要件不属于行为规范的范畴，而属于评价规范(裁判规范)的范畴，其主要价值在于规制和限定追诉权以及裁判权。把构成要件看得似乎对刑事诉讼中任何一方都同样有用，是一种误区。因此，把那些具有显著刑法评价意义的个殊化事实(比如情节犯之“情节”)塞进构成要件，只能削弱构成要件对控方的规制和限定功能。比如，本应追诉的却借口不属于“情节严重”、不符合“构成要件”而不追诉，这与追诉权“过”优于“不及”的职能本质是相冲突的。相反，不把情节犯之“情节”作为构成要件，就不会出现这种情况，而可能出现的是行为不属于“情节严重”却因符合构成要件而予以追诉，这并不与追诉权的本性相违背，刑事辩护和公正裁判可以过滤掉这种指控。在对控方逻辑进行了简短说明之后，让我们走进辩方逻辑。可以设想一下:一个被指控对妻子进行强制性交的丈夫，其行为是否侵害了妻子的性自主权?其行为是否符合强奸罪的构成要件?回答均是肯定的，因此控方对此提起公诉无可指责。那么，辩方在法律上有没有无罪辩护空间呢?实践证明是有的。辩方最有力的辩护又是什么呢?他会这样明白地说:我确实干过你们(控方)所说的事，但这能叫“强奸”吗?丈夫对妻子这么做能叫“强奸”吗?佛山顺德法院在裁判该辖区首例婚内强制性交案件时表示，之所以判决被告无罪，是因为对正常婚姻关系中与妻子发生强制性交的丈夫定强奸罪不符合我国伦理传统。〔21〕由此可见，辩方和接受辩方意见的法官都以规范概念对行为进行了“规范违反性判断”。如果辩方不从规范角度进行辩护，控方的法益侵害性判断和构成要件符合性判断可能就是无懈可击的。设想一下:一个利用职务上的便利窃取公款两千元的公务员，由于其窃取数额不足五千元，又没有严重情节，所以无法按照贪污罪追诉，而控方便指控其构成盗窃罪，因为该行为侵害了他人财产所有权，并符合盗窃罪的构成要件。如果不从规范入手，无罪辩护是不可能的。从规范入手，无罪辩护可以这样进行:贪污罪、盗窃罪这两个裁判规范，分别立基于、对应于不得贪污、不得盗窃这两个行为规范。后两者的规范对象是不同的:前者指向“官场”上的人，即行使公权力的人;后者指向“民间”中的人，即日常生活中的人，包括普通公民，也包括不处于公权力行使状态的公务人员。对于普通公民，比如一个农民来说，“不得贪污”对其行为毫无意义，其并非这个特定规范中人，只有在其用以评价公务人员的行为时才有意义。而贪污罪正是立基于“不得贪污”而不是“不得盗窃”，先不说上述行为人的行为构成什么罪，其行为违反的是不得贪污的规范而非不得盗窃的规范，故属贪污行为而不是盗窃行为，既然法律已经在确认和维系该规范的意义上定立了贪污罪，所以对其行为只能以贪污罪评价，而不能因为不构成贪污罪就转而去定盗窃罪。因此，行为人无罪。当然，控方也可能在办案中作出这种判断从而不立案或不起诉，但如前所述，这并非是控方逻辑的结论，而是考虑辩方可能如何辩护的结果，更何况像前面说的那样，在司法逻辑上假定控方倾向于以盗窃罪起诉这个行为是合理的。综上所述，辩方逻辑是从“规范违反性判断”走向“刑事当罚性判断”，不同于控方逻辑的演绎性、分析性、肯定性，它是归纳性的、综合性的、否定性的，本质上不是形式逻辑，而是一种辩证逻辑。在阐明辩方逻辑时，需要强调以下三点:其一，规范判断是检验法益判断的试金石。一方面，一种危害行为，其侵害的法益往往是多种，比如入户盗窃不仅侵害他人财产所有权，也侵害公共安全，又如校园枪击不仅侵害他人生命权，也侵害公共安全，又如利用职务上的便利侵吞公款不仅侵害公务活动的正常秩序，也侵害公共财产所有权。如果不考虑规范，仅从法益入手，就会出现对某个行为定不了这个罪就定那个罪的实用主义倾向;在很大程度上，这种做法会形成“欲加之罪何患无辞”的状况，因为总是有一些“兜底”罪名可以利用的。〔22〕离开规范判断，法益判断及随之而来的构成要件符合性判断都是难以检验和推翻的。更不用说行为人对自己行为到底侵害了什么(法益问题)往往是不关心的，而对自己该不该这么做(规范问题)是容易理解的，比如你问非法集资行为人什么是金融秩序，他很难说清楚，但你问他该不该这么做，他是心中有数的。可见，法益一元论是无法为无罪辩护提供逻辑支撑和话语工具的，正如规范一元论并不符合控方逻辑一样。当然，如果不讲司法逻辑，法益与规范二元论也是很难讲清楚的。另一方面，一些行为在“功”与“过”之间是兼而有之的，纯粹有害而无益的行为从哲学上看甚至是不可想象的。比如，挪用公款给下岗女工使用，帮助其实现再就业的行为，并不仅仅侵害了法益(挪用公款罪保护的法益)，也促进了法益(再就业、社会稳定和GDP等)。离开了规范(这里指挪用公款罪维系的规范)，法益判断就可能陷入法益权衡而无法追诉的陷阱(所谓有害也有益)。为什么一些“接访”的行为实际上符合了非法拘禁罪的构成要件却几乎没有受到追诉呢?只讲法益而不讲规范，会陷入只讲“利害”而不讲“是非”的窠臼。可见，规范判断决定了法益判断的方向。只是如前所述，规范判断并不在控方逻辑之内，这是无可指责的，而只能由辩方自己来真正有效地启动规范判断。其二，规范违反性判断不仅存在有无之分，还存在大小之别。违反规范的行为，其规范违反性大小包括以下考虑:

(1)规范意识的水平。影响因素包括外在社会状况、行为环境、年龄、精神等。《刑法》虽然规定了刑事责任年龄，但在负刑事责任的年龄阶段，也还存在着因为年龄小而不成立犯罪的余地。比如，在一些“校园抢劫案”中，不能说行为人的行为没有侵害抢劫罪所保护的法益，也不能说已满14岁学生的抢劫行为没有规范违反性，更不能说其行为不符合《刑法》规定的抢劫罪构成要件，当然也不能指责控方的指控本身，但是，由于一些因素，比如当地风气、家庭背景(如“留守学生”)、行为程度轻，刚满14岁、教育缺陷等等，可以说确实可能存在其行为规范违反性程度明显达不到该当治罪程度的情况，对此，如果不想“机械司法”，就必须、也完全可以通过规范违反性判断予以出罪。至于说规范违反性的大小影响罪行轻重和量刑的情况，在此不论。

(2)规范交叉的情况。规范不止一个，而是众多，尽管各人应遵守的规范不尽相同。不仅如此，各种规范并非总是并行不悖，而是经常在某些场合发生交叉。这时，应当遵守这些交叉了的规范的人，就陷入义务冲突。在刑事领域，这种义务冲突是可以通过“正当行为”(违法阻却事由)、“期待可能性”(责任阻却事由)等加以辩护的，但这也是在行为符合了构成要件之后才进行的规范判断，且在逻辑上应假定是由辩方提出的。辩方的这种辩护是无法使用法益概念的，而只能用规范概念。一用规范概念，就涉足规范交叉的问题。行为对一种规范的遵从，可以合理地降低其违反与之交叉的另一种规范的程度，比如行为人尽孝(这不仅是一种道德规范，也是一种法律上的行为规范)的需要可能导致其行为违反禁止酒后驾车规范的程度降低到足以治罪之下。这不仅是一种辩护话语，而且是一种辩方逻辑。其三，规范违反性判断的需要吁求将刑法社会学方法引入司法实践和刑法教学。行为规范不像刑法文本上白纸黑字写着的裁判规范那样明确，不属于罪刑法定原则所要求的“立法明确性”的范畴。行为规范是先于刑法文本的，所以隐藏于白纸黑字背后;虽然在宪政框架内也具有法律规范的性质，但其来源却是多元的。自然犯所维系的规范来源于伦理生活，法定犯所维系的规范来源于刑法的前位法。相对而言，后者比前者明确一些，但仍无法与刑法文本上裁判规范的明确性相提并论。即便是后者，不通过存在于人心之中的实质犯罪观，也无法实现行为规范与裁判规范的对接。所以，在司法逻辑上，刑法解释的一个重心就是通过控辩互动阐明规范的前提、含义和效力以及实质的犯罪标准，尤其是在疑难案件中。即使是人们最熟悉的规范，如“不得杀人”、“不得奸淫”，也是有前提有背景的，其意义指向性也是复杂的，其有效性范围也不是不容商议的。不仅“不得”具有规范性，“杀”、“奸淫”同样具有规范性。这些规范不是刑法文本的组成部分，但却是法律的组成部分。在刑事司法中，要发现法律就必须对这些存在于刑法文本之前的规范予以阐明，而阐明的方式只能是司法方式，所遵循的逻辑也只能是司法逻辑。如前所述，这在逻辑上只能看作是辩护的一个契机。这同时也是刑法文本向刑法生活敞开的一个契机，是文本的法(死的法)走向生活的法(活的法)的一个契机。比如说，“不得贪污”作为贪污罪的逻辑基础，是否含摄利用职务公款吃喝的行为，在司法逻辑上要求通由辩方借助刑法生活所作的辩护而获得交谈性的客观性判断。为此，刑法社会学方法就成为辩方一个极重要的辩护工具。在这方面，英美法系为全世界展示了很多的成功案例。就此来说，德日刑法学固然值得学习，但我们不可不小心其自以为是的唯我主义倾向。刑法教学如果引入刑法社会学的方法，就可以避免很多武断的知识传授，而提升学生通过社会调查或民意测验而对法律概念进行阐释的能力。

三、余论

前面着重探讨了控方逻辑与辩方逻辑，并没有在此基础上去讨论审判逻辑。为何?因为就审判逻辑作探讨，也无非是得出二元论的结论，而二元论本身并不是什么新鲜事，问题只是在于二元论的司法性和司法实现。所以，本文的主要部分可以看作是对二元论进行了一种司法式的解剖，由此使刑法理论富有明显的程序意义。二元论的司法逻辑展开，表明刑法解释的司法逻辑走的并不是一条有如演绎逻辑那样的笔直的大道，而是一种经由逆向性大回环而上升的盘山路。可以说，对于刑法学同样成立(与刑事诉讼法学相比)的是:过程比结果更重要。程序固然属于过程，但过程不止于程序，过程既包括程序也包括实体，程序法固然研究过程，但实体法也要研究过程。只不过，这里所谓过程、结果，都是实体话语意义上的。更具法哲学意味的说法是:法律本质上就是一种过程，有如人生本质上也是如此。这里的启示在于:司法面向的刑法学，固然是实体性的，但如果其概念、原理被剥离了一切程序色彩，连程序的影子都看不到，一定是不讲司法逻辑的，一定是无法反映司法过程的。那样的刑法学专注于裁判结果，那样的刑法教学培养的是在办公室里推理的而不是在法庭上听与说的人才。只有司法面向而无司法逻辑的刑法学，不关心控辩双方的推理说辞，从某种意义上讲就是过于自信。西原春夫说，按理说人是没有资格裁判人的行为的，只有上帝才有这种资格，但上帝到来之前，人们自己等不及先干着，但一定要尽量效仿上帝去裁判。这就从卑微感走向过于自信了。但西原春夫的下述意见很具有审判逻辑意义，对刑法教学也很有借鉴意义。他说，法律家在思想准备上，有三条是非常重要的:一是要养成一种习惯，即对于相互对立的利益要绞尽脑汁地充分思考，而且必须拿出结论;二是培养自己掌握好寻找相互对立的利益所发生的根据，并正确把握其意义的能力;三是要具有充分理解相互对立利益持有者的心情、感情的情操和善良的心。〔23〕所以从审判逻辑看，也是需要司法面向的刑法学去建构两套互为对立又互为补充的概念系统或话语系统(分别反映控辩诉求)的。从结果正义(不等于所谓实体正义)上说，上帝是学不来的;从过程正义(不等于所谓程序正义)上说，“民众的声音就是神的声音”，司法过程是可以倾听这种声音的，也是可以对其去伪存真的。面向司法的刑法学讲求司法逻辑，重要的是为控辩双方建构合乎过程正义的说辞和逻辑，而不是“正当结论”;那种遇到疑难案件就去查教科书(或以任何变相的方式)以寻求科学结论的“司法实践”，应当受到刑法解释的司法逻辑的抵制。倘能如此，刑法教学对学生控辩审能力的培养，也就有了逻辑上的依凭。