高校法学教学方法分析

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大学法科教学的成就不仅仅取决于教师个人智力的程度与勤奋，它还更多地取决于第三种因素，那就是方法，即法学研究及教学智力的运用方向。每个人都有其方法，但在法学研究及教学方面则应该达到自觉与体系化的程度。如果我们对一门学科或其理念按照合乎这门学科之本性的法则进行深入彻底地思考，那么我们的法学研究及教学方法将会走向理性化、科学化。

一、法科学习方式变革的路径

（一）法科学习方式究竟是什么。法律思维与法科学习方式①具有高度的统一性。实质上，法律思维所追求的另一个目标是法学导论。普遍来说，法学导论不仅将法科学生引向善用法律思维的方法，还将法科学生导向对法律本身及法律的具体专业领域的研究，这给法学教学方式提出了根本性的要求。那么，法科学习方式与教学方式的互动式变革到底应该涵盖什么样的具体内容？换言之，法科学习方式与教学方法的互动式变革究竟选择何种路径？探究法科学习方式应借助如下标准和方法：首先，法科学习内容应立足于法律、哲学和社会科学等多种学科；其次，这些多样化、多层面的学科可以而且必须在基本法律概念的分析中得到特别有效的利用；再次，这种分析应当在各种哲学冲突中有意保持中立；第四，该类分析应与法律概念运用的众多情形相适应，同时该分析亦可运用于法律研究与既定科学学科的比较。[1]这些标准和方法之所以是“法学的”，是因为它建立在法律研究的基础之上；之所以是“理论”，是因为其与日常的法学研究相比更具有一般性和分析性。（二）新理论、新理念驱动的学习方式变革。在各种因素和各种力量的推动下，学习方式在悄然发生着变革。需要说明的是，学习方式既可能是一种学习方法，也可能是多种学习方式的综合。就法科学习方式而言，方法意指通往某一目标的路径。法律规范以合乎正义地解决法律问题为其功能，这一点对法学方法论的影响是多方面的。[2]一般而言，法律认为思想与身体的活动由被称为意志的神经机能控制。人们通常仅对那些他有意并能够控制的思想和身体行为承担法律责任；而不对那些诸如打喷嚏、梦游或者癫痫病发作时的行为等无意识行为承担法律责任。[3]不过，行为这一术语一般仅指身体行为，也就是行为人意志的外在表现。关于行为的结果所产生的难题颇多，例如，可能会产生因果关系和间接原因这两大难题中的任何一个，或者同时产生。因此，法的所有规定都或者本身即含有要求某种作为或不作为的命令，或者至少是此种命令的组成部分，或者是确立或改变一般义务或个别义务的条件。这些认识具有方法论上的重要意义，比如对于法律规范的构成而言。以上仅仅分析了法学新理论和新理念驱动的学习方式变革的基础。无论从何种学习方式与教学方法探究，思维的视角是法律建构和体系形成的功效。[4]在此，法科学习方式应该改变固定的学习习惯以适应法学新理论和新理念的根本性变革——这是法科学习方式变革的基本路径。以合同法的学习方式及内容为例，人们经常论及契约的“衰落”、“危机”。然而长久以来，政府就已经在使用合同，这也许是契约法学复兴的原因之一——“普通法的伟大长处、卓越之点就在于，为适合于各个判例的个别的具体条件而制定出成文法的一系列实际规则。它是以理性和自然正义及深谋远虑的公共政策为基础，由少数的具有广泛的适用范围的概括性原则而构成，并不断修正，以适合于作为适用对象的各个案件的所有条件”②。现在，政府使用合同的方式变得更为新颖、现代化，政府与企业之间订立的合同在其公共治理中扮演着愈发重要的角色。在民间融资计划中，私有企业通过非常复杂的合同为公共部门提供资本资产与相关服务，该模式已成为政府新建工程的主要融资途径，同时，合同也多次被政府用于重建其内部关系。比如，根据续阶计划，政府部门按要求分离其运行职能，将之授予独立的机构，这些政府部门将会通过被称为“框架文件”的类似于合同的协议来管理他们与机构之间的关系。[5]由此可以看出，合同已然成为现代政府治理的核心方式，并随着社会的发展不断地被赋予其新的内容。然而，任何一种理论都未能充分说明合同法，因为每种理论都是以牺牲另一种观点为代价来强调一种观点的。实际上，合同自由原则和干预主义原则共同成为合同法的原则。因此，单从合同法理论发展的脉络中，就要求学习方式随着法学理论的发展而不断进行调整，在此，法律思维方法在法科学生的学习过程中凸显其地位的重要性。这更进一步说明，方法论的选择对学习者而言，无论如何都是最重要的。

二、法科教学中法学方法论的选择

与法学理论的其他部分相比，法学方法论③的历史不算久远。[6]因为，只有在法科学习方式具备反思意识和反思能力之后，才会产生法学方法。假设应该由法的特质来确定法学、法学方法论及其思考的方式，就必须对法学的研究客体有更详尽的认识。这是现行大学体制下法科学习方式与教学方法是否得当所必须解决的问题，大学法科教学方法应立足于确立法学方法论的基础之上。（一）法学方法论的探讨我们所探讨的法学方法，其真正的要旨在于为法科教学和研习提供一个轮廓性的框架分析。法理学和司法过程在其历史中采用了一系列的思维工具和方式，以期待能够符合制度地调整立法和司法在这种情况中的复杂关系。法学方法论是一个宏大的主题，它涉及到法的概念和功能，法律规范的结构，法律的解释、补充和矫正，法律规范的适用以及法的逻辑形式化和数据处理等内容。如果把法理学作为一种方法，那么在教学方法上，法学方法论起着引领性的作用。法学亦如其他科学一样，将以理性的，因而也是可论证的方式探求开放性问题答案的路径，我们一般称之为方法。现代法学方法上的论辩已成为法科学习方式和教学方法的一项基本选择。以“利益法学”与“评价法学”的争论为例，方法论选择对于法学研习及教学方法均具有方法论上的作用。20世纪初，菲利普•黑克所倡导的“利益法学”至少在私法领域中获得不凡的成就。依其见解，法律规定主要涉及：为保护特定社会上的利益，而牺牲其他利益。然而，他对于利益的见解有所不同——有时是促使立法者立法的原因，有时是立法者评价的对象，有时甚至是其评价准则。哈里•维斯特曼则强调，利益的概念应当与法律所规定的评价准则严格区别。理论上的争议本身就是方法论的选择，然而，逻辑的指导力并不总是沿着独一无二且毫无障碍的道路发挥作用。[7]时至今日，已无人再争议其正当性，司法判决尤其予以认可。但是它也产生一些问题，在很多案件中，法官显然不能仅由法律或立法者的评价，就可以获得裁判结果。一旦法律运用不确定性概念或概括性条款，就会发生此种情形。当法官衡量相互冲突的法益或利益时，他们都需要以价值判断为基础。但这并不是说，法律家可以不依一定的方法来处理问题。一如往昔，法律在我们的法律生活中仍然扮演着重要的角色，当案件事实适合法律规定时，法官必须将法律适用于该案件。因此，法律解释的宗旨是希望立法者在考量规定的目的及受规范的事实关系之下，合理的意愿或命令得以实现。因此，解释者不应恣意而为，假使我们不遵循一定的方法，这些要求则无法达到。上述问题只是法学方法论的一个方面，它的实质在于揭示狭义语境下的法学方法，包括法科的学习方式与教学方法。如果从微观上考察，法律方法可以作出如下总结：它是以实践为指导，以法律规范在具体案件中的适用为中心的，这不仅适用于学术性著作，包括科研论文、教科书、法典评论等，也适用于国家机关以法律为依据的行政行为，同时也是最主要的，它还适用于法官的判决。在中国法学教育逐渐走入现代化的进程中，不仅有国家教育主管部门的努力，例如1996年开始的法律硕士教育、2012年开始的“卓越法律人才教育培养计划”，也有各高校法学院的努力，更涌现出了一些法学教育专家和法律实践专家，他们在教学的内容和组织的方式，课程的结构设计、内容规划和课程进行的具体模式方面，都做出了很多努力。以法秩序为研究客体的学问尚有其他，例如法史学及法社会学。显然，法史学运用历史学的方法，法社会学则运用社会学的方法。无论采取何种方法，体系的形成在法学方法论的视野范围内始终居于特殊地位。（二）法律体系的形成及法科教学的目标法律规范并非彼此无关，其间有各种脉络相互关联。例如，构成合同法、担保法的许多规则，实质上相互协调，彼此规整。这种规制本身又是私法整体规整的组成部分。与此相应的是，解释法律规范时亦须考虑该规范的意义脉络、上下关系体系、地位及其在整个法律体系中的功能。此外，整个法秩序（或其大部分）都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配，其中若干思想、原则甚至具有宪法位阶。因此，以体系的形式将法律表现出来，乃是法学最重要的任务之一。为构建法律结构的外部体系，下述方式只是其中之一：依形式逻辑的规则建构抽象的、一般概念式的体系。这种体系乃是许多法律，特别是民法典的体系基础。外部体系的形成有赖于不同抽象程度的概念。借助抽象程度较低的概念涵摄于较高程度的概念之下，可以使不同效力位阶的法律形成一个统一的整体。法律思维的理性应建立在超越具体问题的合理性之上，其形式理性意味着，法律以其自以为合理的制度形式而存在。[8]对于方法论的选择，我们不能局限于本国的法律，还应该将目光延展至比较法的功能。比较法的第一个功能是认识，正如一切科学方法一样。很清楚，比较法作为一种方法比那种面向一国国内的法学能够提供范围更广阔的解决模式。这是因为：世界上种种法律体系能够提供更多的，在它们分别发展中形成的丰富多彩的解决办法。[9]对于这类问题的解决，是高校法科教学的基本目标。如何检验大学的教学是否达到预期目的，这取决于以下两个方面：（1）各个学科之间存在自然的内在联系，如果教学是自由的而且它必须是自由的，就能够对这种关联获得精确的认识。（2）同样，教学应该揭示本学科与其他学科之间的矛盾之处。[6]把上述理论运用于法科教学，其目标应该定位为：引导学生掌握法学领域内的所有东西，比如，我们应该熟练掌握法的解释④、历史与体系，也就是说，要么学生已经了然于胸，要么至少学生能够弄清楚在哪儿可以学到更多的东西。我们认为，高校法科学生教育最基本的目标首先是，培养学习者建立一个完整的法律体系，其次是培养学生的法律思维⑤能力——包括法律理解、事实归纳及法律适用。法律理解，是使用恰当的方法，给法律一个合理的解释。事实归纳，是从纷繁复杂的事实中，发现关键的问题。法律适用，则是将法律适用于事实的过程，对“为什么这个法律适用于这个事实”进行充分论证。法律理解、事实归纳及法律适用，是法律思维的一个完整过程，体现在书面上，就是法律解释清晰、事实归纳准确及法律论证充分。[10]法律思维能力建立在学生对一个国家法律体系的整体性把握之上，因为法律体系的建立需要学习者多方面的知识结构，因而法学课程设置及其安排在法科教学中居于主导地位。

三、课程设置在构建法律体系中的作用

为了实现大学学习的目标，必须在大学学习结束的时候，使学生形成属于自己的独立的学术观点，唯有如此，学习者将来才能自由地进行学术研究。其实，无论在任何大学的法学院，研究性的大学学习始终是不可或缺的。与此相反，有一种非常流行的偏见：学者的研习与实务工作者的学习截然不同。这种偏见借助于实务工作者对其死板的业务惯例的自豪感得以蔓延与维系。[6]假如没有学校教育，无论是实务工作者还是真正的学者，不可能形成自由的学术观点。此时，他必须求助于某一个博览群书，已经对整个法学进行深入透彻研习并且在学术上已日臻完善的学者，为此，需要探讨法学课程计划及其安排。高校法学院必须开设法学的基础性科目，尤其是法理学（法源导论）等课程。法源只有在历史的进程中才能把握其对现行法律的真正作用，如从理性的角度思考，任何一种对法律进行的科学研究，都必然涉及到对法律制度演进的分析，如同自然科学一样，法学也具有高度的系统性。从法律的一般材料中经过科学研究所得出的原则，用复杂的组合形成一个体系——以后一旦发现新的原则就归并到这个体系中去。如果新原则与体系不相适应，则有两种解决办法：或者调整体系以适应新的原则，或者修改新的原则以适应体系。通过这种方法所保留下来的系统化理论，乃是修改和评论法律的重要依据。[11]因为在我们的认识中，可感觉的和超感觉的知识的区别，仍然受到理性能力影响。[12]虽然民法以稳定为己任，但立法理论与法律原则始终处于变动之中。除了公法制度外，立法变迁还涉及到私法、家庭法、契约法和物权法理论。[13]法源导论系指一类课程而非一门具体的法律渊源课，它可以使我们明晰法律的发展史——在经历了“原始法”“严格法”“衡平法和自然法”和“成熟法”四个阶段以后又演进至“法律社会化”阶段。由此我们可以得知，法律的先决条件是“特定时空之文明所预设的法律制度和法律律令应予实现的那些有关正义和权利的观念。”[11]第二类课程包括法源研究成果的知识及其与部门法理论的有机结合，即体系，这种体系源自于法学在法律方法中的科学意识，这种意识，汇集于经验与事实，并且基于实际使用的目的而进行科学式的铺成。[14]狭义的法律科学并不论及法律的实然，它的制定者想要编订进去的思想，而会述及“法律的社会理论”：法律史、法律比较、法社会学。因此，本来的、条文与系统化的法律科学工作分为三个阶段：解释、结构和体系。[15]“法律解释必须具备三个要素：逻辑、语法、历史”，[6]它的最终目的是通过解释本身对解释的对象进行重构。法律解释必须坚持使用学术性的精确语言，尽管这种语言被认为过分繁琐。[16]法律存在着一个双重的结构和体系学：一个是范畴性的，一个是目的性的。这意味着在诉讼法中，程序规定向确定原则的追溯。比如审判原则和职权原则，是程序法的目的性结构；与之相反，将对程序的理解作为一种对法律关系的理解，例如，法律保护要求的理论就是程序法的范畴性结构。[17]这样，处于刑法入口的是作为目的性结构的刑罚目的理论，以及作为范畴性结构的规范理论。而根据国家学的方法，行政法被看做是纯粹目的性的，它们组成了现代立法中一个更为重要的部分。因此，在法律体系的建设中，范畴性的和目的性的观点一直处于变化之中。比如，公法和私法的区别是范畴性的，相反，劳动法和经济法在一般意义上则是目的性的概念。通过上述分析可知，现行高校法学院的课程设置举足轻重，法学教育真正的目标应该是：引导学生进行科学研习，使他们对法学的任何领域都不再陌生，或者至少使他们具备这样的能力，即能够以最容易而又最深刻透彻的方式，掌握真正的法律结构和体系。因为“法学和法学者的历史表明：纯粹的法律技术对法律和社会是危险的。只有那些对法的基础和作用方式以及对可能引起法适用原因和适用方法后果有所了解并对其思考的人，才能在法律职业的领域内尽到职责。对此他们必须认识到其行为应该遵守法律，此外还必须认识到历史和社会的联系。否则法学还将停留在法律技术上”[18]。魏德士教授这样的论述是值得重视的，他既阐明了研习性法学的教学内容，也指出了研习性法学的学习方向。

四、法理学与研习性法学关系的再思考

对法的基本问题及其作用方式的思考并不必然使人们对此获得更加令人满意的认识。对理论和实践中的法进行系统地思考包含着偶然的成分。这种思考将使我们的法律概念非唯心主义化、非浪漫主义化和非神秘化，也许这就是法理学的首要任务。法学家们虽然对他们的科学经过上千年的研究，但是到今天他们仍不清楚法为何物。一个理性的回答只能是而且必须是——法学是对法律原则错误认识的不断纠正，这是接近现实的法理学基础。学者们认为法律研究最后转达给学习者的这一个认识很重要，即法的不确定性。上述认识仅仅反映了对法而言长期的辩证关系：法是人类生存必不可少的条件，否则混乱就会来临，因此法是必要的。但是另一方面，法任何时候都是人类制定和适用的产物，因此法不是一个简单的“正确性”“适当性”和“真理性”问题，因此它是不确定的和可变迁的。这一双重事实决定了法学和司法面临的问题：什么是法？法为何有效？怎样适用法？[18]法制史深刻地说明：这些问题的答案并不是在任何时候都一样。传统法学研究面临着重重压力。在世界诸国中，一场围绕法学研究的目的和方法的讨论已经逐渐展开，这场讨论涉及多个层面。其中的一个问题是，法律学者应该关注什么：围绕立法的传统研究及将其纳入法律“体系”之中（这越发被视为一种缺乏创造性的活动），抑或一些更为高深的主题？另一个问题是，在法学研究中应当采用的方法以及应当如何对这种研究进行评估。上述情况证实了法律学科正在经历一场认同危机的结论：不仅圈外人士指责法学的非学术性，而且法律学者似乎也不甚明白他们要实践的是何种学科。[19]之所以在法学领域中出现这样的问题，是因为法学各个学科之间的分离已经是不争的事实，在教与学这样一个环节，这些学科之间的贯通是非常必要的，更何况研习性法学的研究基础了。这些论证表明，倘若一部法理学只局限于研究法律本身的问题，那就只能使法学误入歧途，这也正是研习性法学教学与学习的精髓所在。何谓法的价值？研习者需要一条思想进路。前面已经介绍过价值评判在法中起着重要作用，法律秩序中充满了价值判断。学术界对价值判断是否可以科学地被证实或证伪进行了激烈而持久的论争，这就是“价值评判之争”。一种观点认为，价值判断可以被科学地证明，换言之被证实或证伪。另一种观点认为这是不可能的，科学仅仅指实验科学、数学和逻辑学。价值评判之争直接涉及到法律工作者及法学，因为他们总是与规范化的价值判断打交道，对价值判断进行解释、补充、修改并实施。因此，法学者必须创造一切可能性去理解价值判断及其依据。下面三个证明原则很重要：（1）价值可以得到普遍的或大多数人的承认；（2）价值可以被权威性地预先确定；（3）价值可以为人们所信仰。[15]此外，价值评价亦随着它所处的政治和社会文化的环境而不断改变。所以，“法律只有在涉及价值的立场框架中才可能被理解”[18]。倘若将法理学简化为方法问题，那么法理学就如同一个领航员，其坐标的固定点就是法律秩序的的基本价值及其效力基础。基本价值的效力依据建立在得到人们赞同的“理性”，法律共同体中具有不同动机的多数人的信仰、信任或者认可的基础上。如果法理学失去了正义性表述，制定法也就失去了理性。如同现时的日本军国主义修改宪法，解禁集体自卫权而对东亚乃至世界的和平与安全构成威胁一样，法成了少数人为所欲为的工具。我们通过论证所得出的结论是，法理学是打开理论法学与部门法学，法学理论与法律实践，法律事实与法律价值关系之门的一把钥匙，是研习性法学学习方式与教学方法互动的基础和进路。

五、结语

行文至此，我们已经有了一种新的认知：法学教育的实质在于法学的观念与方法。现在，对法学教育批评性的讨论一直是一个持续的焦点。关于法学研究的目的和方法的争论，并不局限于中华法系之内。尽管在一些欧洲国家法律的学术研究往往被视为学术性不足，但在美国的法学院中通常的批评却聚焦在教学和研究的过程中对于理论性和跨学科性的过度关注。在过去的数十年里，尽管关于法学学术研究及教学的目的和方法的争论已经获得了新的推动力，然而它并非是一场崭新的讨论。至少从十九世纪初开始，关于法律学科身份认同的警钟已经敲响。但我们深知，基础学科——特别是法理学（法源导论）、法哲学和法史学等课程在高校法学院基础教育阶段起着决定性的作用。我们始终不渝地认为，一个学科的过去、现在和未来紧密地联系在一起。

作者:杨志壮 单位:山东政法学院