建设工程施工合同固定总价研究

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摘要:在建设工程领域，发包人为控制投资额，保证最终产品的价格，“固定总价”合同模式被业主所广泛采用。这种价格形式可以有效的应对总承包人“低中标、勤签证、高索赔”。很多建设市场需要一种固定最终价格、最终竣工日期的合同形式。实践中，无论是传统的施工总承包合同，还是当前流行的EPC(工程总承包)模式，采用固定总价合同已经成为了常见的合同价格形式。但值得讨论的是:固定总价合同固定的是什么?发生约定或未约定的情形后，所谓的固定总价应不应该调整?面对这种“真银白银”的问题，建设工程合同的两造往往会陷入纠纷。对此，本文尝试结合一案例予以讨论和解释。

关键词:风险;对象;防控

一、固定总价合同概述

(一)固定总价合同概念。固定总价合同，俗称“总价包干”、“包死合同”，是建设工程所广泛采用的一种工程计价方式。这种计价方式要求除业主增减工程量或设计变更以外，一般不予调整合同总价。(二)固定总价合同特点。1．易于结算。在工程开工前，承发包双方提前约定了最终结算价款。因此只要业主不增加工程量或改变设计方案，承包人就不能提出费用索赔。发包人只需要根据工程进度给承包方办理结算，简化了结算过程。2．合同价款不予调整。承包人为成功竞标，通常采用低价竞标的手段中标，这时承包人的利润点已被大大压缩。合同总价一旦确定，总承包人将面临价格风险和工程量风险。如在合同签订后，钢筋、水泥等材料价格大幅上涨，由于“总价”固定，总承包人要承担价差。3．“固定”非绝对固定承发包双方签订合同后，合同价款并非绝对不予调整，存在调整的“空间”。这种“固定”主要以合同约定的工程承包范围为基础。若因工程量增加或设计变更引起的施工费用增加，承包人也可以提出索赔。

二、固定总价合同存在的法律风险

固定总价合同存在的风险包括计价风险和计量风险。(一)计价风险在合同履行过程中，材料和设备价格必然发生浮动，价格有涨有跌，发包人和承包人都面临价差风险。(二)计量风险对于发包人而言，如果合同履行过程中发生设计变更或工程量调整，则发包人面临合同总价调整风险;对于承包人而言，如果在投标报价阶段漏算、错算工程量，则承包人的成本提升，利润缩减甚至发生亏损。

三、案例简要介绍

2017年，青岛一商业地产公司A将商业地产项目发包给一国内知名施工企业B承包，合同为总价包干，合同额为1．5亿元。施工合同专用条款做了“承包范围”约定，即“以施工蓝图为准”。B公司顺利完成工程，竣工验收圆满完成。但是在竣工结算阶段，双方对合同价款有较大争议:第一，B施工单位认为现场房心土部分的回填并非合同约定的施工范围，属于前期发包人负责。B公司在投标阶段并未对该部分作投标报价，因此，在实际施工过程中实际上应属于合同外的施工内容;其二，B公司认为对于图纸商场走廊上的防护栏杆，招标人并未明确使用的材质和品牌，在实际施工过程中B公司采取参照其它标段工程，使用铁艺栏杆，因此要求就该部分增加合同价款。

四、案例分析

从该案例中引发的争议，笔者认为有些问题值得探讨。(一)固定总价的闭口对象。固定总价合同固定的工程范围是什么?是发包人提供的招标图纸，还是工程量清单?如果是招标图纸，则投标人在投标报价时对招标图纸遗漏的部分应当自行承担责任;实务中，有律师提出，投标人针对发包人提供的图纸做了投标报价(含图纸遗漏部分)，招标人采纳了投标书，因此招标人同意。因此应当按照投标人的投标报价作为合同价款结算的依据。笔者认为，投标人在投标报价时有瑕疵，首先存在过错，应当自行承担责任。(二)房心土回填问题。关于房心土的回填问题，发包人未在招标图纸和相关招标文件予以说明，将其工程交给总承包单位负责，却不给予相应的工程款，似乎不太合理。但发包人表示有关的工作界面的问题在最初的招标阶段是没有争议的，并指出，项目在招标阶段有多家单位参与投标。除B公司外，其余的几家投标人均在投标报价文件中做了该部分的投标报价。因此，认为该争议部分工程实际上是B施工单位自身马虎大意导致的投标漏项。显然该观点有较强的说服力，一定程度上可佐证发包人在招标时就该部分的施工是进行过明确的。(三)商场展厅栏杆材质问题。施工方B公司指出，招标图纸上根本没有明确材质与做法，因此施工时遇到这种情况，与驻地监理沟通后，决定参照同期其他标段常用的材质。但是，B公司不能提供驻地监理签字的工程签证单。因此，发包人认为，即便图纸没有对护栏材质提供材质说明，但施工方擅自决定采用造价成本高的铁艺做法不能成为主张增加工程价款的理由。因为，承包人在投标报价范围内选择合格的材质，最终能保证工程质量合格即可。对此，笔者仍然同意发包人的观点。该合同是固定总价合同，施工图就是承包人应当施工的范围，投标人在投标阶段未提出异议，在履约过程中单方寻求“索赔点”，其风险应当由承包方自担。

五、固定总价合同的风险防控

(一)选择合适的工程计价方式。建设工程合同有多种计价方式，包括单价合同、总价合同和成本加酬金合同。不同类型的合同各有其适用条件和优缺点。对于承发包双方拥有不同的权利、责任和风险。在实务中，总价合同主要适用于工程量小、结构简单和工期短的工程项目。对于工程造价高、结构复杂和图纸不详细的工程，承包人应当慎用。这样有利于减少合同纠纷，降低法律风险。(二)详细约定合同计价条款的内容。固定总价合同的风险主要在于计价风险。承包人能否以成本变动为由向发包人主张调整合同价款，主要取决于建设工程施工合同对成本变动风险的约定。北京市高院在《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难解答》中，对固定总价合同履约过程中，出现当事人以工程变更为由，请求调整工程价款的情况做出了解答:有约定的依照约定。没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照工程所在地的定额结算。如果出现成本变动超过市场正常风险范围变化幅度的，承包人只能依据工程建设惯例和相关造价文件并援引情势变更原则向发包人主张获得合理补偿。因此，承包人在签订固定总价合同时，要注意与发包人约定成本变动风险范围，对工程整体影响较大的主要材料，包括钢筋、水泥等价格的调整要有明确的约定，在成本变动超过正常风险范围之外时予以调价。(三)转移风险。总承包人在与发包人签订合同后，确定了合同总额。这时，总承包人可以将计量与计价风险转移至下游———分包人。总承包人再与分包人签订固定总价合同，使分包人承担一部分风险。(四)在招投标阶段，提请招标人答疑。在招投标程序中，招标人采用固定总价合同形式，应当提供准确的工程量清单。投标人要认真编制工程量清单，以避免因为投标漏项、工程报价错误引起承发包之间的纠纷。中标人在签订合同前，应当要求与招标人共同踏勘现场，以保证中标人完全了解施工情况。

［参考文献］

［1］余水生．建筑法律顾问［M］．法律出版社，2017．3．

［2］王军．招标采购实用法规全书［M］．法律出版社，2018．7．

作者:张鹤 单位:吉林财经大学