国际建设工程企业发展研究

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一、本土考察:国际建设工程发展现状

自2013年一带一路规划提出以来，3年期间各类海外工程项目和各类出口订单数量迅猛增加。仅在2016年，我国企业共对“一带一路”沿线的53个国家进行了非金融类直接投资145．3亿美元，主要流向新加坡、印尼、印度、泰国、马来西亚等国家地区。在对外承包工程方面，2016年我国企业在“一带一路”沿线61个国家新签对外承包工程项目合同8158份，新签合同额1260．3亿美元，占同期我国对外承包工程新签合同额的51．6%，同比增长36%;完成营业额759．7亿美元，占同期总额的47．7%，同比增长9．7%。但是五大上市央企海外签单速度出现较大幅度的下滑，自2015年35%下降到2016年18%。其数量的下降主要是受地缘政治和国企内部改革等方面的影响。一带一路为国内企业走向世界带来诸多新的机遇，国际建设工程项目的发展有助于企业资本地迅速积累和海外市场地扩展。同时，工程项目建设亦存在各类复杂多样的风险，包括项目实施风险、项目管理风险、项目经营方式风险、项目投标风险和国家政治风险等。其法律风险贯穿于工程建设项目各个环节，是最为复杂多变的风险类别。

二、问题意识:国际建设工程项目的法律风险与冲突

国际建设工程具有参与主体复杂、项目周期长、跨区域性以及易干扰性等特点，因此在建设工程合同的订立、履行、索赔、争端及解决方式和法律适用等各个环节均存在形式复杂多样的法律风险。本文通过对以下三个典型国际建设工程失败案例的分析，将各类法律风险进行归纳和总结。波兰高速公路案:合同主体双方采用的是国际工程招标通用的菲迪克(FIDIC)条款，但波兰公路管理局对合同进行了修改，使得许多款项不利于中海外联合体承包方。沙特轻轨案:第一，未全面理解分包相关法律;第二，缺乏劳动力法律背景知识。由于中东地区存在严格地宗教信仰，工人履行8小时工作制度。这使得该工程并不能像国内“三班倒”的工作模式推进工期。墨西哥坎昆“龙城”案:2013年，中国的2000多家企业计划入驻墨西哥坎昆“龙城”项目。但墨西哥生产部门和工业商会联盟坚决反对“龙城”项目，并且向坎昆市政府施加压力，要求对投资该项目的中国企业资格进行审查。在多重阻力综合作用下，坎昆市生态和城市发展部以不符合环境规定为由，驳回了“龙城”建设许可证的申请。基于上述国际建设工程项目案例的分析，我国企业在应对各类法律风险时存在以下突出问题:第一，前期风险识别和风险评估工作缺乏系统化。在多数的国际工程项目进展过程中，各企业主要还是依据自身的经验应对项目风险，常常忽视当地的政治环境变化等外在因素。第二，对项目所在国相关法律法规未全面了解。项目所在国的法律规范对劳动、税收、合同履行和环保等方面的要求对工程的成本预算和执行起着决定性作用。但多数企业并未及时全面收集相关信息，给后期项目的执行和质量留下隐患。

三、融会贯通:域外模式经验借鉴

1、法国“万喜公司”。一是风险管理能力。万喜公司在项目选择时会避开利润低、风险高的传统建筑工程运作环节，并且通过早期的项目介入将承包项目转向为自己策划的项目，进而吸引投资。二是拓展多样化融资渠道能力。其每年通过发行企业债券和私募资金所筹措的资金可达总资产的60%以上，同时新兴起的BOT和PPP项目融资也不断丰富其多样化的融资渠道。三是将建筑承包业和项目运营有机组合的能力。万喜公司严格区分工程项目各环节的盈利能力，将盈利最大的部分由分配给其子公司，将盈利较小的工程环节进行外包，将项目的运营权授予其特许服务子公司。2、美国。第一，合同形式与内容。一方面，美国的承包商根据市场变化的需求开发了多样的合同形式，具体类别有:固定价格合同、成本补偿合同、保证最高价格合同、设计施工合同，项目管理合同等。另一方面，美国建设工程承包商更注重合同的实质平等，积极与发包商就合同的争议条款和可能存在风险分配提前在合同中予以固定，以降低在工程实施中风险发生的概率。第二，参与主体资质。承包商与项目设计院作为国际建设工程项目不可或缺的重要主体，美国在它们的资格准入方面具有严格地限制。就承包商的主体而言，主要是大型的上市公司和私营企业，其重点负责项目的管理，其他大部分工作由分包商承担。美国大型国际建设项目的工程设计方案多是由私营的设计事务所。3、日本。日本企业在开展国际工程项目时，尤为重视工程项目的计划管理。一方面，国际建设工程项目计划的制定严谨、周密，且更具科学性和体系化。它不只体现在计划会全面覆盖工程执行的任何环节的进度概况和成本控制，更表现在能够准确无误地落实项目计划，充分考虑了具体实践中可能存在的客观限制条件。此外，项目计划既有宏观的合理把控，也有细致入微的基层工作，进而组成完整的实施方案。另一方面，项目计划在实际实施时，具有不易变更性和动态平衡性的特点。总结法国、美国和日本三国在国际工程建设项目方面的成功经验，并且结合我国企业在实际工程项目中存在的风险问题，应该着重从以下方面不断进行改善。一是我国工程承包企业需不断强化建设项的管理能力，包括风险把控能力和融资、资源整合能力以及协同能力。二是我国工程承包企业应完善工程建设项目制度化的管理。如体系化的投标程序、标准化的合同条款订立模板等。三是在处理工程项目面临地各种复杂风险问题时应沉着、严谨，留存工程项目每个环节的重要书面证据(如不可抗力、政治风险等)，通过专业的团队合法进行维权。

四、前景瞻望:建设工程法律风险与防范路径

(一)宏观把控原则。1、坚持公平互利原则。国际建设工程合作实质上是一种国际商事缔约行为，遵循公平互利原则是该合作模式能够稳健发展地重要基石。一方面，国际建设工程涉及多个交易主体，这些交易主体不仅代表多样化的利益选择，更由于其所属国籍的复杂性，在合作过程中很容易出现工程收益一边倒的倾向。另一方面，劳务的国际流动、资本的国际流动也加剧了国际建设工程项目中利益冲突的严峻性。如在前文所提及的“波兰高速案”和“沙特轻轨案”，这两个项目失败的重要原因是发包商政府利用我国承包企业对自身权利保护意识不足、信息不通畅的弱点，在工程承包合同中极力扩大自己的权利范围，压缩我国承包商企业本应合法拥有的权利空间。因此，国际建设工程中应当严格贯彻实施公平互利原则，工程合作双方应具有平等的法律地位，双方的权利义务应实现对等。2、尊重国际惯例原则。国际惯例是国际经济交往中不断重复实践并取得大多交易主体承认的通行规则。这些国际惯例既包括完善的书面形式，也包括在实际交易时的习惯做法。国际建设工程承包属于典型的国际商业活动，随着该行业的不断发展，一些习惯性的做法得到国际社会的普遍认可，多表现为一系列合同文本，如NEC(新工程合同条件)、AIA编制的合同条件、FIDIC模式以及英国的NEC3“PPC2000项目伙伴关系”等。上述关于国际工程建设的国际惯例是承包商企业和发包商经过长期地实践总结的经验教训，其在工程项目的管理模式以及风险预防分担方面形成体系化的模式样本。我国国际工程建设企业应提前对该行业领域内的国际惯例系统化的学习和灵活应用，在投标资格预审、合同签订、工程分包、工程担保、工程保修以及工程索赔和调解等方面应当积极借鉴现有的国际惯例，用已有的成熟经验弥补我国企业在某些新的建设领域的不足，以实现合理降低投资风险、按期完成工程任务的目标。(二)微观明晰具体措施。1、搭建项目风险识别系统。利用高速发展的现代信息技术，结合国际建设工程项目的风险防控要求，开发建立项目风险识别预警系统。项目风险预警系统主要由四部分组成:第一，风险因素输入。国际建设工程承包企业应时刻密切关注国际投资环境的变化，尤其是项目所在国家的政治发展动向和经济政策、法律的变更。同时将发现的这些异常变化的因素输入风险识别系统，以便风险的提前识别和预防;第二，项目控制要求。项目的控制要求主要是指国际建设工程项目本身的工程质量、工期、环境保护等需求因素;第三，风险识别机制。该机制应包括拥有大量风险类别统计的风险数据库和风险管理目录，综合前两个环节的内容对风险进行数据计算;第四，风险类别输出。前面三个环节完成后由系统自动识别判断出可能发生的风险的来源以及风险的种类。2、创新项目合同管理模式。在国际建设工程项目中，准确高效的合同管理是有效降低项目风险的重要举措。因此，我们应建立系统化、标准化的合同管理机制，使其更具科学性、合理性，更好地发挥在项目风险防控方面的重要作用。一是增强项目合同的风险防范意识。国际建设工程合同所涉及的缔约主体复杂，利益纠纷矛盾也更为突出，因此，我们需时刻关注项目周边环境的动态变化，牢固树立风险防范意识。二是明确合同管理的主体。“FIDIC“合同确立的管理模式是国家建设工程项目由业主分别和项目承包商、材料供应商等独立签订合同，同时委托独立的第三方(工程建设咨询公司)对合同进行管理。三是重点关注合同中的争议解决和索赔条款。争议解决的方式、诉讼或者仲裁的选择、法律问题的适用以及索赔的方式和额度决定着工程承包商的利益能否得到有效地保护。在签订国际建设工程承包合同前，应确保上述条款对我方的有利性和有效性。3、提升项目建设管理能力。首先，国际建设工程承包商应明确自身项目管理能力范围，对于某些可能超出可控风险和自身技术能力的项目不应参与，以降低项目可能出现的风险概率，进而确保工程项目的成功。其次，着重提升国际建设工程承包商对项目的管理能力。其主要包括风险防控能力、融资能力、资源整合能力以及上述能力的纵向协同。这要求项目承包商需加大专业人才和资金的投入，提升项目团队的综合应对能力。最后，国际建设工程承包商必须按照缔约合同和项目工程本国的法律要求严格执行项目的具体工作。尤其是在项目工程的质量、工程进度安排、劳动力安全防护、环境保护以及职业环境等方面，必须严格按照上述文件记载的要求审慎地管理和执行，避免由此可能引发的法律纠纷。4、打造专业风险处理团队。国际建设工程项目工期长，法律问题复杂，需要具有专业知识背景的法律团队对建设工程项目各环节进行有效的法律监督，为其提供方法律保障。首先，法律团队在工程承包合同签订前需审慎核查双方权利义务的分配和风险责任分担内容，及时对不利于我方的合同条款与对方进行协商，同时对存疑的条款内容需进一步沟通予以确认;其次，及时收集保存可能影响建设工程项目进度、可能引发双方争议的各类书证、物证等证据，为日后有效协商或者通过法律途径维权作好充分的准备;最后，在项目双方确实产生不可调和的争议时，利用前期收集准备的有效证据通过诉讼或者仲裁等合法程序，积极对我方企业进行专业化维权，以确保其损失最小化。

五、结语

科学有效的法律风险防控是国际建设工程发展的必经之路，也是国际工程承包企业实现盈利目标的根本保证。我国国际工程承包企业应高度重视法律风险防范体系的建立，提升法律风险应对能力，实现国际建设工程的新发展。

作者:宫玉杰 陈雪欢 张媛 侯 飞 单位:四川省社会科学院