建设工程招标服务费研究

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摘要：在招投标实践中，招标人在招标文件中约定建设工程招标服务费由中标人支付。有观点认为从合同相对性出发应由招标人支付，对于中标人支付行为的性质也有不同认识。由于存在招投标合同关系，由中标人支付招标服务费没有突破合同相对性，其性质为并存的债务承担。

关键词：建设工程；招标服务费；中标人；合同相对性；性质

有学者认为，按照合同相对性理解，招标服务费应该是依照招标人与招标机构之间达成委托合同关系，由招标人（委托人）向招标机构（受托人）支付的报酬（拟招标项目招标全过程所需的全部费用）[1]。在建设工程招投标实践中，一般由中标人直接支付给招标机构服务费，机构开发票给中标人。结合招投标的合同关系，以及国家计委计价格[2002]1980号文件及发改办价格[2003]857号文件，我们认为建设工程招投标活动中，中标人支付招标服务费是合理的，没有突破合同相对性。

1政府规范性文件规定

《招标服务收费管理暂行办法》（计价格[2002]1980号）第十条：招标服务实行“谁委托谁付费”。工程招标委托人支付的招标服务费,可计入工程前期费用。货物招标和服务招标委托人支付的招标服务费,按照财政部门规定列支。《国家发展改革委办公厅关于招标服务收费有关问题的通知》（发改办价格［2003］857号）第二条：将《办法》第十条中“招标服务实行‘谁委托谁付费’”修改为“招标服务费用应由招标人支付，招标人、招标机构与投标人另有约定的，从其约定”。从以上两个文件理解，2002年出台的规定是明确谁委托谁付费，指向的是招标人付费；2003年将此修改为“原则上招标人付费，有约定从约定”。2016年国家发展和改革委员会令第31号决定废止国家计委计价格[2002]1980号文件及发改办价格[2003]857号文件。

2合同相对性讨论

2.1招标委托合同。委托合同，又称委任合同，是指一方委托他方处理事务，他方允诺处理事务的合同。委托合同比较明显的特点是委托人与受托人之间的相互信任。从某种角度理解，委托人之所以选择某人作为受托人为其处理事务，是以他对受托人的办事能力和信誉的了解、相信受托人能够办成这件事情；受托人之所以接受委托，也是因为其愿意为委托人服务，其有能力办成办好这件事情。委托合同还有以下特点（1）是为他人处理相关事务；（2）是诺成、不要式合同；（3）分为无偿合同或有偿合同；（4）为单务合同或双务合同。随着服务业的发展，法人因受托处理一定事务的交易形态越来越普遍，招标人与招标机构之间形成委托合同关系，也属于法人担任委托人和受托人的实例，在理解上没有争议。结合招标合同特点，招标委托合同为有偿合同，招标人（委托人）支付招标服务费给招标机构（受托人）“理所当然”（合同之债）。2.2招投标合同。根据目前一般的观念，在招投标法律关系中，招标人发出招标文件属于要约邀请，投标人的投标文件属于要约，招标人对特定投标人发出的中标通知书为承诺。我们通过对《合同法》、《招投标法》、《招标投标法实施条例》等法律法规分析，认为招标行为是要约，投标行为是承诺更符合工程领域的招投标实践[2]。按照这一观念理解，招标人与投标人在招投标活动中形成招投标的合同关系，彼此受到要约（招标文件）与承诺（投标文件）的约束，这一合同关系一直持续到中标通知书的发放和建设合同的签署。2.3中标人支付招标服务费的合同理由。既然招标人（委托人）支付招标服务费给招标机构（受托人）“理所当然”（合同之债）？为什么实践中普遍的情况是中标人直接支付？我们查阅一般的招标文件“投标人须知前表”，其第10条“需要补充的其他内容”中招标人会约定大致相同的以下内容：（1）中标人应在收取《中标通知书》前向招标机构交纳中标服务费。中标服务费以中标总金额为计算基数，按国家计委[2002]1980号《招标服务收费管理暂行办法》和发改价格〔2011〕534号规定的工程招标服务收费标准交纳；（2）无论投标人是否在投标书中列明，招标人都认为投标人的投标报价中已含该项费用。中标人不按规定交纳中标服务费的，招标机构有权以中标人的投标保证金抵扣中标服务费，不足部分招标机构保留进一步追索权利。无论是标称“中标服务费”，还是“招标服务费”，都指向招标人应付给招标机构的“招标服务费”。按照招投标合同关系理解，招标人在招标文件（要约）中进行明示，投标人在投标文件（承诺）中进行响应，在中标后要求中标人向招标机构支付“招标服务费”并无不妥，事实上双方是在履行招投标合同的约定。

3中标人支付招标服务费的性质

既然中标人是按照招投标合同约定付费，也是履行“合同之债”，这一行为是属于“委托支付合同”或“债务转移合同”？还是“并存的债务承担”？以下逐一进行分析讨论。3.1委托合同。按《合同法》四百一十条：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”之规定，本条款给予合同双方任意解除权，我们理解权利的行使显然不可能构成违约，无法按违约处理。因此，行使任意解除权后的赔偿仅指实际损失（信赖利益），不含合同履行后的可得利益（预期利益），而且约定的违约金条款也无法适用。在招投标合同中，招标人与投标人约定一旦中标，必须由投标人（中标后）支付招标服务费，这里不存在双方的任意解除权，所以不是委托合同，即不是委托付款的关系。3.2债务转移合同。《合同法》第八十四条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”；第八十五条：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩”；第八十六条：“债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外”；第八十七条：“法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”；第八十八条：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。据此，我们理解债务转移是需要债务人与债权人达成合意的，相应的抗辩及从债务（特殊情况除外）一并转移。此时原债务人退出，新的债务人与债权人形成新的债权债务法律关系。如果按债务转移合同处理，招标人将债务转移到投标人，首先应该有债权人的同意，目前的招标文件中没有涉及这项内容。即使招标机构同意，按《合同法》第八十五条：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩”之规定，实践中中标人即使支付了招标服务费，也无法取得招标人对招标机构的抗辩。如此看来，仅仅是付钱而已，不涉及其他事项，所以也不是债务转移合同。3.3并存的债务承担。并存的债务承担，在我国《合同法》中无明确的规定，但与“债务转移”有明显区别。第三人加入与原债务人一同承受债务，原债务关系仍然发生了延续,但是由于有新债务人加入,使原债务关系从单一之债转为多数人之债,又导致一个新债务关系产生。事实上,原债务人没有从原债务中脱离,仍要对债权人履行债务,对债权人并无不利,所以债务加入不需要债权人同意。并存的债务承担行为属负担行为。因新的债务人加入，可清偿的责任财产增加，债权人在这种情形下基本上只取得利益。同时，原债务人并没有在此债务关系上免责，债权人因第三人加入债之关系而取得了更高的保障；对于债务加入人来说，不论是与债务人或是与债权人订立并存债务承担契约，都不需要以债权人或债务人的同意为前提，这与免责的债务承担《合同法》中规定的“债务转移”有很大的不同。因此，并存债务承担契约纯属负担行为，而非处分行为。在招投标合同中，招标人在招标文件“投标人须知前表”中明确要求投标人报价时考虑这笔费用，并加入到招标委托合同的债务中（支付服务费）。投标人也在投标文件中对该内容进行响应，并达成招投标合同，这与并存的债务承担相吻合。实践中中标人向招标机构支付服务费，招标机构向中标人开具发票，也印证了这一观念。

4结语

我们认为，如果招投标合同中有关于“支付招标服务费”的约定，中标人向招标机构支付招标服务费是合理的。此时中标人（第三人）加入到债务人（招标人）与债权人（招标机构）委托合同的债务关系中，是基于中标人（第三人）与债务人（招标人）的招投标合同关系而发生的，其性质属于“并存的债务承担”。当前，发改委废止国家计委计价格[2002]1980号文件及发改办价格[2003]857号文件后，实践中“招标服务费”计算、支付如何操作有待进一步观察。

参考文献：

[1]何红锋.基于合同管理的招标理论研究[D].天津：天津大学建筑工程学院学报，2006.65-67

[2]王亚平，朱莉.招标与投标的合同关系[J].招标与投标，2017(10)：59-62

作者:王亚平 单位:中交武汉港湾工程设计研究院有限公司