学校法律顾问制度建设导向刍议

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摘要：推进学校法律顾问制度建设，在各类学校建立内部重大决策的合法性审查机制，是推进学校治理体系和治理能力现代化的必然要求。目前学校法律顾问制度的建设与法律事务机构的运行在实践中均面临着一些困境。我国学校法律顾问制度建设要吸收改革经验，夯实理论基础，彰显时代价值；要在借鉴域外资源基础上，重视机构设置，明确职责范围，强化人才培养，实现政策调整，凸显实践指向。

关键词：教育治理能力；学校治理体系；学校法律顾问制度；教育制度

党的四中全会指出，“坚持和完善党的领导制度体系，提高党科学执政、民主执政、依法执政水平”，就必须“健全提高党的执政能力和领导水平制度”，要求之一就是“健全决策机制，加强重大决策的调查研究、科学论证、风险评估，强化决策执行、评估、监督。”[1]7就各类学校而言，学校法律顾问制度的建立和完善是健全决策机制的基础条件和工作抓手。

一、我国学校法律顾问制度建设的问题意识

十八大以来，一直强调推行法律顾问制度，建立重大决策合法性审查机制。中央在推进治理体系和治理能力现代化进程中，强调在党政机关、人民团体与国有企事业单位等三类机构中普遍建立法律顾问制度和公职律师、公司律师制度。2014年10月，在十八届四中全会上强调，在健全行政决策机制进程中，要“建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，积极推行政府法律顾问制度，保证法律顾问在制定重大决策、推进依法行政中发挥积极作用。”[2]542016年3月，中央全面深化改革领导小组第22次会议通过了《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》,3个月后，该《意见》由中共中央办公厅、国务院办公厅印发，就相关工作做出部署，即“2017年底前，中央和国家机关各部委，县级以上地方各级党政机关普遍设立法律顾问、公职律师，乡镇党委和政府根据需要设立法律顾问、公职律师，国有企业深入推进法律顾问、公司律师制度，事业单位探索建立法律顾问制度，到2020年全面形成与经济社会发展和法律服务需求相适应的中国特色法律顾问、公职律师、公司律师制度体系”[3]。这里提出的“事业单位探索建立法律顾问制度”自然包括了各类学校在内的单位建立完善法律顾问制度。十八大以来，国家最高教育行政部门高度重视推进教育系统法律顾问制度相关工作。2012年11月，教育部印发《全面推进依法治校实施纲要》，明确提出“高等学校应当设立或者指定专门机构、中小学应当指定专人负责学校法律事务、综合推进依法治校，有条件的学校，可以聘请专业机构或者人员作为法律顾问，协助处理法律事务。”[4]752016年1月，教育部《依法治教实施纲要（2016—2020年）》（教政法〔2016〕1号）提出，“建立健全教育系统的法律顾问制度，积极推行并规范法律顾问制度，逐步建立以法治工作机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍”[5]。2016年7月，教育部的《全国教育系统开展法治宣传教育的第七个五年规划（2016—2020年）》（教政法〔2016〕15号）明确提出，要“在教育部门、学校普遍建立法律顾问制度，发挥法律顾问在普法宣传、依法治理方面的作用。”[6]2017年1月，国务院印发《国家教育事业发展“十三五”规划》（国发〔2017〕4号），要求“建立健全学校法律顾问制度”[7]。在上述文件的指导下，许多学校成立了法治工作机构，建立了法律顾问制度，依法维护了学校、教职工与学生的合法权益，但是，目前面临的主要问题有三个方面：一是国家最高教育行政部门目前没有拿出指导作用的规范性文件，教育部2015年就了《关于普通高等学校普遍建立健全法律顾问制度的若干意见（征求意见稿）》，但目前正式的规范性文件尚未。在2017年“两会”期间，有全国人大代表仍就此提出议案与建议[8]。二是就全国而言，学校法律顾问制度丰富的实践走在理论研究前面，学术研究的“冷”与实践活动中的“热”形成鲜明对比，学术界需要对学校法律顾问制度的丰富实践进行理论概括。部分地区与学校运用法治思维和法治方式推动学校治理的意识有待加强，依法处理各类事务的能力有待提升，法律顾问制度的相关机制建设有待进一步完善。三是就湖北省的实践而言，尽管该省2016年9月就已《省教育厅关于建立健全教育系统法律顾问制度的实施意见》（鄂教政法〔2016〕6号），但该《实施意见》的主要内容过于简单，仅就分类落实、明确职责、加强管理等三方面内容笼统提出要求，不利于学校法律顾问制度的全面建立，全省范围内学校法律顾问制度建设缺少具有操作性的政策规范，缺少相关的理论研究。

二、我国学校法律顾问制度建设的资源借鉴

在国外，公立学校与法律机构的合作是十分常见的。有学者研究了美国爱达荷州公立学校中管理者和法律顾问间的合作模式，发现这种合作有助于学校管理者决策的科学性与合理性，有助于促进问题解决，扩大教育者的选择权，并提高学生的表现。在美国，如果大学董事会的成员和行政管理者的行为超越了他们各自的职责权限，将危及他们的大学。美国大学的法律顾问通常由董事会根据校长的提名选举产生，对董事会和校长负责，他们享有与大学其他副校长同等的地位，主要负责大学各项法律事务。选择总法律顾问机构的组织模式时，必须考虑以下三个方面的影响因素，即大学的规模、大学管理的复杂程度和各地法律调整本身的特点。总结美国各类大学的实践，其总法律顾问机构的设立主要有三种模式：布兰迪斯大学模式、霍普金斯大学模式、密歇根州立大学模式，目前美国大学总法律顾问办公室组织模式，正逐渐向总法律顾问牵头的混合模式靠拢。有学者详细介绍了美国高校总法律顾问办公室职责与权限、任务与性质、工作原则等[9]138。国内学者重视对高等学校法律顾问制度的研究，主要是从以下几个方面进行相关学术研究。一是关于高校法律事务以及工作机构的研究，一致认为要设立专门的各种机构。二是建立法律顾问制度必要性与作用的研究。三是关于高校法律顾问制度的发展现状与存在问题的研究，主要是立法层次不高，内生动力不足，参与范围过窄，事前防范与事中控制不够，任职资格有待规范。四是高校法律顾问制度运行模式的研究，此方面研究成果较多。五是关于高校法律顾问制度的政策建议研究，此方面研究成果最多。六是借鉴美国总法律顾问制度的研究。七是高校专项工作中的法律事务与法律风险防范研究。大学生就业中的法律问题，校外教育基地管理的法律风险及其防范。综合上述成果，总体上作者主要系高校有关法律事务机构的工作人员，研究成果总量变少，无学位论文与学术专著，少见省级以上社会科学资助的研究项目，少见中文核心期刊。研究内容主要系宏观研究，集中于学校法律顾问制度的必要性、域外特别是美国制度分析及其借鉴。

三、我国学校法律顾问制度建设的时代价值

一是有利于各类学校进一步深化综合改革、全面推进依法治校。近年来，随着依法治校的全面推进，中小学与高校的法治工作取得了显著成效，不少高校已成立法律事务工作机构或建立法律顾问制度，依法治校能力不断提高。二是有利于真正确立法治作为推进改革、化解矛盾、维护稳定、促进发展的基本方式。随着教育领域综合改革的推进，教育社会环境、教育法律关系、教育管理模式、教育治理机制正在发生着深刻的变化，无论是完善学校内部治理结构、建设现代学校制度，还是推进依法治校、依法保障学校、教职工、学生等各方面利益主体的合法权益，均需要学校更加自觉地用法治理念审视学校发展的全局，用法治思维规划学校发展的路径，用法治办法营造学校发展的环境，用法治手段破解学校发展的难题，用法治规范保障学校发展的成果，真正实现推进改革、化解矛盾、维护稳定、促进发展的目的。三是有利于各类学校完善内部治理体系，实现风险防范。在新的形势下，各类学校需要充分认识法律顾问制度建设的重要意义，将建立健全法律顾问制度作为现代学校制度建设、完善学校内部治理体系的重要内容，主动采取积极措施，通过多种形式建立健全学校法律顾问制度，实现学校办学法律风险的事前防范、事中控制和事后化解，全面推进依法治校。四是有利于丰富教育政治学与教育法学的研究成果。相比学校法律顾问制度建设学术研究中的“冷”，学校法律顾问制度构建的实践活动却异常“热”。为此，需要对实践中的学校法律顾问制度的做法、经验、教训加以总结，对实践中存在的问题与困境加以梳理、概括，提出针对性的政策建议。

四、我国学校法律顾问制度建设的实践指向

教育部在2003年7月就开始在依法治校实践中要求各级各类学校聘请法律顾问、建立法律事务机构，专门负责学校法律事务和依法治理[10]。法律顾问制度实施以来，开展了卓有成效的活动，在学校决策、管理中发挥了参谋和助手作用，依法维护了学校、教职工与学生的合法权益。但目前学校法律顾问制度建设与法律事务机构运行在实践中面临着困境，需进一步加强理论研究。我国学校法律顾问制度建设要吸收改革经验。改革开放以来，国企、机关事业单位为适应市场经济，逐步建立健全法律顾问制度，设立法律事务机构。各类学校在依法办学过程中也出现类似需求，故教育部以依法治教为抓手，要求建立完善学校法律顾问等现代学校制度。其中，学校章程建设最具典型，一方面固然是贯彻国家教育法律的现实需要，另一方面也是借鉴国有企业等以公司章程为龙头建立现代企业法人制度的做法。学校章程建设近年来在各级教育行政部门推动下成绩斐然，但与企业章程相比，学校章程的实施存在障碍，在实践中难以进入规范学校办学的各环节。作为学校“宪法”，学校章程只有进入司法审判实践，为各级人民法院司法实践所适用、援引，才能具有真正的生命力。但目前难以见到一起参照适用学校章程裁判的案例。我国学校法律顾问制度可以借鉴西方发达国家学校法律顾问制度的实践经验。目前美国大学纷纷设立的各类总法律顾问办公室，或以总法律顾问组织协调的混合模式对我国学校法律顾问制度建设具有借鉴意义：一是建立专兼职结合的学校法律顾问工作队伍，明确聘用条件，签订聘用合同；二是探索设立中国特色的学校总法律顾问，充分发挥其作用，明确其职责范围；三是学校决策与执行机构加强对法律事务工作部门的组织领导，健全工作机制，完善保障措施。我国学校法律顾问制度建设要明确职责范围，此为实践中的重点与难点问题之一。既要充分发挥学校法律事务机构和人员在学校决策与管理过程中的参谋和助手作用，对学校拟出台的管理措施、对外签订的合同、改革方案与实施等进行合法性评估，又要明确学校法律事务机构和人员的工作职责范围。内容大体上包括：健全依法治校办学自主管理的制度体系，健全科学决策、民主管理机制，完善学校治理结构，落实师生的主体地位，形成自由平等公正法治的育人环境；健全学校权利救济和纠纷解决机制，有效化解矛盾纠纷，深入开展法治宣传教育，形成浓厚的学校法治文化氛围。我国学校法律顾问制度建设要实现政策调整。对政府而言，教育行政部门需要加强指导和保障，从宏观立法与政策层面进一步加大法律顾问制度的推行力度，实现组织领导、业务指导与条件保障，建立学校涉诉（讼）涉（仲）裁事项的报告制度。对学校而言，一是确立法律事务机构或法律顾问工作部门的机构定位及运作机制，二是推动总法律顾问牵头的机构混合组建模式和机制建设，三是探索与总法律顾问制度、学校法律事务机构专业化相适应的评聘办法，四是重点高校加大学校法律事务后备人才的储备。我国学校法律顾问制度建设要凸显实践指向。学校法律事务与法律顾问工作是一项实践性很强的工作。既要加强学校法律顾问制度建设的制度自信，实践中要培育制度意识，自觉维护制度权威，又要理性认识到制度的“不能”之处，走出制度“万能”的“神话”。学校法律顾问制度建设需充分彰显制度价值，建设制度文明，在增强制度自信同时避免陷入“制度迷信”的窠臼[11]185。

五、我国学校法律顾问制度建设的对策

目前，我国不少省级行政区域已就建立完善学校法律顾问制度出台了有关工作意见并组织实施，如上海市教育委员会2015年并实施《关于在本市教育系统普遍建立学校法律顾问制度的意见》[12]180-182，江西省教育厅与江西省司法厅2015年联合印发《关于全省教育系统建立学校法律顾问制度的意见》（赣教发字〔2015〕1号），山东省教育厅2016年印发《关于高等学校建立法律顾问制度的通知》[13]等文件。在对相关制度设计进行规范分析并结合湖北省的实际调研，我们提出有关对策。一是理论基础上，学校法律顾问制度的设立以实现教育善治为目标，以促进学校的“多元共治”为方向，制度建设要以实践为指向，在坚持制度自信的同时避免陷入“制度迷信”。学校法律顾问制度建设，属于教育领域全面深化改革的重要内容之一，要以完善和发展中国特色社会主义教育制度为目标，大力推进教育治理体系和治理能力现代化。其一是制度现代化理论，强调在物质现代化、观念现代化推进中实现制度现代化的同构，学校法律顾问制度属于教育领域制度现代化范畴，致力于学校制度建设的现代化方向。其二是制度哲学理论，强调学校法律顾问制度建设以教育善治为价值目标，学校法律顾问制度建设要致力于善治的价值导向。其三是新公共治理理论，强调以现代治理代替传统管理，确立学校多元共治的治理主体与治理目标。二是机构设置上，各类学校不同类型法律事务要实现机构与业务的协同整合。以高校为例，要让法律事务部门或法律顾问机构作为一个独立的工作系统，内部实行业务分类。现行的分散式法律服务方式必须改变，也就是改变学校法律事务“政出多门”现象。目前学校特别是高校分散式法律服务方式存在着弊端，实践中学生处分、教师申诉、信访工作、学术争议、决策咨询、规章制度审查、合同事务、诉讼与非诉事务等，由校内不同部门处理，需将各类法律事务部门整合为一个独立工作系统，内部实行业务分类。三是机构属性上，高校的法律事务部门或法律顾问机构可以纳入行政科层系列，但必须对决策机构与执行机构负责，也就是既要对党委会（常委会）负责，又要对校长负责。现行法律事务机构多置于校长办公室或发展规划部门之下，缺乏应有的专业性、自主性，这种传统模式需要改革。调研发现，不少高校在校长办公室（或学校办公室）中专门设有法律事务机构，占样本高校的三分之二，其中一半以上的机构属于“挂靠”性质，即机构挂靠在校长办公室，其余将近一半作为内设机构隶属于校长办公室。挂靠机构不同于内设机构，通常挂靠机构有其单独的机构名称、印章、职责任务、内设机构和人员编制，只是办公场所设在另一部门内或某些行政性工作由另一部门代为管理，而且它与被挂靠机构之间不存在组织间的隶属关系。此外，仍有近三分之一高校的法律事务机构或其职能隶属于发展规划机构。四是人员定位上，高校的法律事务部门或法律顾问机构负责人的定位，绝不是高校的任何子单元，其发展方向应该被视为“校级决策层”的核心成员。目前对法律事务机构及其负责人的定位尚不清晰，往往成为学校的一个普通子单元，其工作人员多由校内其他部门人员或专业律师兼任。法律事务机构应配备一定数量的专职人员，应成为“校级决策层”的核心成员和法律事务的“牧羊人”。五是工作职责上，法律顾问机构的主要职责在于维护学校、教职工与学生的合法权益。按照目前大多数高校的实践，法律事务机构的主要职责包括“规划、协调和推动依法治校的各项工作；组织并监督校级规章制度的制定、修改和废止；为学校重要工作和校内各单位提供法律咨询；审核学校对外签订的各类合同及其他重要法律文书；代表学校或委托专业机构处理公证、仲裁、诉讼等法律事务工作；开展法治宣传教育活动，提升师生员工的法律素养；办理学校委托的其他法律事务”等[14]。笔者认为，更重要的职责应该是维护学校的合法权益，坚持“法律红线不能触碰、法律底线不能逾越”[15]1583，尽量避免学校可能出现的违法现象，教职工与学生的权益保障、法律服务等可通过市场、法律援助等途径解决。六是利益冲突上，学校法律顾问采取为本学校服务的基本原则。工作中需要考虑利益冲突，自觉适用法律规定的律师职业道德与“竟业限制”原则。例如，遵照《律师法》规定，“律师不得在同一案件中为双方当事人担任人”；有关保守商业秘密的事宜，学校与法律顾问可在服务合同中约定。七是工作原则上，学校法律顾问的服务采取事前防范为主的工作原则。以事中控制与事后化解为补充，不能满足于现行的“消防员”角色。法律事务机构要建立工作常态，落实事前预防和事中控制的工作要求。学校各单位各部门要不断建立健全法律顾问全面参与涉法决策、规范性文件审查、法律风险评估等工作运行机制，确保研究带全局性重大事项的决策会议，必须有法律顾问参加；决策性文件、规范性文件和与对方签订的合同等，必须有法律顾问审查；诉讼、采购、突发事件应对、信访积案化解等涉法事务，必须有法律顾问把关，出具法律意见。八是待遇保障上，逐步改变将法律事务工作人员划分出行政等级（科层）的传统做法，实行法律业务专业分类管理，尽快制定技术等级制度标准和评聘条件，积极探索法律事务人员的待遇收入标准与专业含量、实际贡献挂钩的做法。建议将符合条件的学校专职法律顾问纳入公职律师范畴。九是人才培养上，加强学校法律顾问与学校法律事务方面的人才培养与人才选聘。学校专门法律事务人才，既要“懂法律”，又要“懂教育”，目前专业律师或普通干部均难单独胜任。就人才培养而言，建议在高校的教育学、法学、公共管理学等学科中，设置相关研究方向，培养学校法律顾问或法律事务管理的硕士或博士研究生。就人才选聘而言，建议允许教育行政主管部门或学校联合体、单独高校，在具有司法从业资格、律师职业资格的人员中，通过统一考试等方式选聘具备一定教育管理专业理论与实践经验的人员作为学校法律事务机构的专职工作人员。

作者:储著斌 单位:江汉大学