野生药材资源保护法制建设研究

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1少数民族习惯法在野生药材资源保护法制建设中地位边缘

仅就野生药材资源保护立法，我国《森林法》《草原法》《野生动物保护法》《中医药条例》等众多法律法规都有直接或间接规定，并已先后出台《野生药材资源保护管理条例》《国务院关于禁止犀牛角和虎骨贸易的通知》等多项专门法律文件。从宪法到法律、行政法规、部门规章，从全国性立法到云南、黑龙江、内蒙古等各野生药材资源大省的地方性立法，从“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物，禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”等原则性规定到许可证制度、保护区制度、名录制度等具体法律制度，我国已构建起一个较为完整的野生药材资源保护法律体系。但作为我国习惯法的重要组成部分，在广大少数民族地区大量存在、世代相袭、不断发展并为本民族成员所信守的依靠宗教法规、生活习惯、长者权威、乡规民约体现的少数民族习惯法，在整个野生药材资源法制建设中的地位十分边缘。没有一个法律文件对少数民族习惯在野生药材资源保护过程中的价值和意义予以关注，认为需要引入并发挥少数民族习惯法作用；在具体规则与制度的设计中也没有充分融合少数民族习惯法，没有深入分析法律规定在少数民族地区的能否“服水土”的问题；在司法实践中，少数民族地方习惯对立法和司法的重大影响也未被充分认可。而我们必须承认，虽然学界对何谓习惯法有着以“一元论”、“多元论”、“中庸论”为代表的诸多有益见解，但都承认习惯法具有一定的强制力，不论这种强制力是源于国家认可，还是由一定的组织或群众公认的社会权力，或是因为根植于宗教禁忌、神灵崇拜。作为一种隐性的规则，少数民族习惯法不仅对实现少数民族地区社会秩序化有着重要意义，更可以在国家整个法制建设中发挥积极作用。

2少数民族习惯法中蕴含有大量生态保护规则

千百年来，各少数民族深刻认识到，与自然的关系和谐与否，直接关系到村寨甚至整个种族的存亡兴衰。因此其习惯法规范的一个重要内容就是保护其存续所依赖的各种自然资源。野生药材资源自然就获得了良好的原始生态环境。以森林为例，其存在与有效保护，可形成各种小气候环境，适宜多种林下阴湿类草本药材的生产，也是驯化、繁殖珍稀药用动物的良好场所。现择要述之：1）森林保护。西南少数民族大多信奉神山神林；壮族、瑶族非常重视植树造林；1892年侗寨联盟共同订立的《永世芳规》严惩破坏森林，凡杉、茶、竹、芦、古树、山林禁止偷和砍，并具体规定砍伐什么样的树木处以什么样的处罚；哈尼族先民从森林布局角度组织生产生活，根据资源承载量决定村寨建设规模，最大限度减轻人类活动对森林的破坏。2）野生动物。众多少数民族都禁忌捕杀对人类有益的动物。四川理塘藏区《十三条禁令》对捕杀鱼、鹿及其他禽兽与珍稀动物者规定了不同金额的罚款，对打猎、捕鱼还有季节性禁忌。例如辽道宗清宁二年（1056年），严禁于鸟兽繁殖季节在郊野纵火；羌族习惯法规定在禁猎季节绝不能打猎，配以搜山制度和巨额罚款、暴力重殴等严惩。3）草原保护。历史上不少少数民族政权都颁布过相关法令条文。元太宗时期（公元1229—1241年），把“草生而属地者，遗火而草者，诛其家”作为国禁。蒙古和哈萨克等族都有保护草原的各种禁忌和处罚规则，如不准乱掘、乱挖草场，搬迁时必须熄灭火种，若引起火灾将受到严惩。4）执法体制。不少少数民族建立起了一套相对完整的执法体制。纳西族群每个村寨都有自己的“管山员”，分工明确，主要负责：检查和落实山规民约，保证每个村民都能遵守规定；按照规定对违法者实施相应的处罚；在执行任务时一旦发现威胁本村寨的情况，立即吹响身边牛角号，召集大家反抗和抵制。

3少数民族习惯法与国家制定法存在互动关系

切实发挥少数民族习惯法的积极作用，就要准确把握其与国家法之间的互动关系。二者都旨在规范社会关系，因此必然有诸多共通之处。但由于产生的社会情势不同，二者的矛盾也在所难免。具体而言：1）暗合。各少数民族在长期调适人与自然的关系中，创造出各自特有的生态文化，蕴含有丰富的人与自然和谐相处的思想，与现代法治追求的可持续发展理念一致。《森林法》规定，林业建设实行以营林为基础，普遍护林，大力造林，采育结合，永续利用的方针；傣族历来信奉有林才有水，有水才有田，有田才有粮，有粮才有人命，简洁的语言形象地阐明了森林资源对人类存续的根本性，为《森林法》在当地施行提供了有力情感支持。2）冲突。首先，制定法提倡产权清晰，强调公民合法财产不可侵犯，而少数民族乡民间财产边界模糊，对有些违反乡规的行为财产处罚过重。其次，少数民族习惯法在一定程度上难以实现真正的公正：乡规约款简单、粗糙，严谨性不足；同罪行，不同民族处理方式、处罚轻重不一；程序不全，轻视证据，迷信神断，难辨曲直；是非决断权多由族长掌握，或因独揽大权易有不公，或受当事人地位、亲疏、人缘等因素影响公正。最后，少数民族习惯法部分内容与现代法治精神相背离。如家族村寨等小团体利益至上；排外、忽视个人利益；强制违法者游村，侮辱人格；墨守成规、听天由命。3）补充。国家制定法一般性、普适性的特征，决定了其不能面面俱到的考虑、回应地域差异、个案情况。而习惯法作为民间法的重要形式，所涉内容之广之细，可以有效弥补国家法的抽象、原则。且是少数民族在当地生产生活实践中的约定俗成，各少数民族对其在心理上、精神上、观念上更容易产生亲切感、认同感和安全感。守法自觉性及效果必然就更好。4）反思。少数民族习惯法有很多原始性，有一定缺陷，但其实际效果却值得我们借鉴和反思：为什么在相对来说不是很完善的少数民族习惯法的约束下，人们的规约执行率却比较高？是什么让少数民族在相对比较落后的生存条件下对生态环境始终能够保持一种高度的自愿性、集体性和传承性？如何借鉴和发展传统少数民族的优良传统，实现当下工业化发展和生态保护的平衡，真正实施可持续发展战略？

4少数民族习惯法需要整合入野生药材资源保护法制建设

4.1挖掘民族习惯法

受地理、交通、语言、文化传播等因素制约，制定法的作用力尚未全面、深刻地渗透入少数民族生产生活。他们缺乏对制定法的情感体验，甚至根本无法识读、理解表现为书面文字和汉语的国家法。真正能触动他们心灵、引导他们行为的是身边的习俗和惯例。因此，深入民族地区，做好少数民族习惯法的挖掘、收集、分析、整理等基础性工作，把那些世代传承的旨在保护环境、组织有序生产的积极的、正面的习惯法文化发扬光大极为重要。

4.2立法过程中引入习惯法因素

首先，要正视少数民族习惯法仍潜在或显性地发挥着作用，在观念上真正认可并重视其在野生药材资源法制建设中的独特价值和特殊功能，要避免法制建设中的残缺不完整。其次，应该有选择地引入习惯法内容，将那些符合现代法治精神、被实践证明是行之有效的习惯法规则融入制定法。最后，对带有强烈民族和地方色彩的社会关系、生产生活组织，可以选择依靠风俗、人情、伦理、习惯解决；鼓励进行民族自治变通立法，总结、继承并弘扬少数民族习惯法文化的精华部分。

4.3执法过程中提升法律的信任度

在执法过程中，必须紧扣少数民族习惯法的民族性、群体性特征，顺畅情感沟通。具体而言：1）因地制宜，简化程序。发扬巡回办案、就地办案的优良传统，多使用简易程序，从经济、时间、精力角度多为山区少数民族着想，提升他们对国家法的情感认同。2）司法实践中适当参照少数民族习惯法内容。受少数民族特殊文化及传统影响，有些行为国家制定法和少数民族习惯法在行为性质、处罚力度等方面可能有不同认知。需要在个案处理认定中，考虑该民族的习惯法观念与其行为动机间的联系，必要时应听取当地宗教、民族上层人士意见。3）做好少数民族执法队伍建设。少数民族执法人员不仅可以克服语言障碍，方便沟通，准确理解少数民族当事人的意图与表达，更可以极大地他们的减轻疑虑，增加亲和力。4）普法工作是基础。不知法何谈守法。不仅要进一步加大对普法工作的各项投入，更要强调普法的实效，选取少数民族身边的活生生的案例，以他们喜闻乐见的方式进行宣讲。

作者:张晓燕 单位:云南中医学院