二板市场保荐人制度性质研究论文

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一、保荐人的概念

保荐人(Sponsor)是二板市场的一种特有的证券公司。这种证券公司的特点从其名称“保荐”二字即可反映出来，即保荐人既是担保人，又是推荐人。具体而言，保荐人就是为二板市场的上市公司的上市申请承担推荐职责，为上市公司的信息披露行为向投资者承担担保职责（除此以外，为了配合好推荐和担保工作，保荐人的职责还包括辅导、监督以及调查、报告、咨询和保密等）的证券公司。担保职责是保荐人最具特点的职责。

总之，保荐人就是依照法律规定，为上市公司申请上市承担推荐职责并为上市公司上市后一段时间的信息披露行为向投资者承担担保责任的证券公司。简而言之，就是依法承担保荐业务的证券公司。

二、保荐人的特点

保荐人与其它证券公司相比有三个特点：

1、严格的资格条件。保荐人的资质条件比其他任何证券公司都要严格，即保荐人除了具备有限责任公司、综合类证券公司应具备的成立条件外，还应具备适合保荐人自身业务和职责特点的资质条件。由于保荐人的职责涉及到上市公司在法律、证券、金融、财务、会计、经营管理等各方面的业务，所以要求素质更高、业务范围更全面的专业人员。因为保荐人要承担维护上市公司信用，为上市公司信息披露行为承担经济担保责任，所以保荐人必须拥有必要的资产条件以作为担保活动的物质基础。故而保荐人的人员条件和资产条件等方面的要求标准要严于一般的证券公司。

2、法定的担保职责。保荐人要为所保荐的上市公司披露的信息的虚假性、误导性和遗漏性而给投资者造成的损失承担赔偿责任。这是一种无过错性的法定担保责任，它不同于共同侵权责任中的连带责任，即保荐人虽然主观无过错，但亦应为上市公司的违反法定义务的行为承担赔偿责任。

3、较长的职责期限。保荐人所承担的对上市公司的保荐职责期间，不仅包括上市前的申请、发行阶段，而且还包括上市以后数年或上市公司整个存续期间的经营阶段。而其它推荐人或承销商的职责在公司上市之后即终止。

三、保荐人与推荐人的关系

推荐人是指在主板市场上从事将申请上市的公司推荐给证监会以使其获得批准上市的证券公司。推荐人是公司申请上市的法定辅助人。

1、保荐人与推荐人的共同性。

(1)保荐人与推荐人都是证券公司，都是在一定条件下起联系上市公司与投资者和上市公司与证券市场管理者之间的中介环节的作用，都具有中介体（或中介组织）的共同特性。

(2)保荐人与推荐人都是公司申请上市的必要条件，都承担推荐职责，都在公司申请上市期间发挥推荐作用，都在推荐期间为拟申请上市公司编制、审核和申报申请文件。

2、保荐人与推荐人的区别性。

(1)职责作用性质不同。保荐人所履行的推荐职责行为对于公司能否进入二板市场起着决定性作用。因为在二板市场的上市申请不同于主板市场，实行的是宽松式的核准制，即采用形式审查，没有额度限制。只要是有保荐人的推荐，对于公司的上市申请证券主管部门都予以批准。二板市场的证券主管部门是通过严格管理保荐人的方式，达到对上市公司的管理目的。而在主板市场上对于公司能否上市，推荐人不起决定作用，即使有推荐人推荐，上市申请行为也不一定获得批准；而对公司能否上市起决定作用的，是证券主管部门。所以在主板市场上，推荐人的地位不如保荐人重要。在拟申请上市公司与推荐人的双向选择中，拟申请上市公司占主导地位。而在二板市场上，保荐人的地位则十分重要。在拟上市公司与保荐人的双向选择中，保荐人则占主导地位。

(2)职责范围和程度不同。推荐人的职责仅限于推荐活动，没有担保等职责。而保荐人的职责范围则十分全面，不仅包括推荐职责，还有辅导、监督、担保、报告等职责。保荐人的推荐职责要重于推荐人的推荐职责，因为保荐人要对其所推荐的上市公司承担长期担保责任，故而需要极为慎重地推荐公司上市。

(3)职责期限不同。主板市场的推荐人职责仅限于公司上市之前，公司上市后则职责终止。由于推荐人的职责期限短，所以推荐人更容易在推荐期间为上市公司进行虚伪包装而为主板市场留下隐患。而保荐人的职责期限则较长，延续到公司上市后数年甚至包括整个上市公司的存续期间。

四、保荐人与承销商的关系

承销商就是根据证券发行人的委托，为证券发行人从事销售股票业务的证券公司。在我国只有综合类证券公司在取得承销资格后，可以依法从事证券承销业务而成为承销商。

1、保荐人与承销商的共同性。

保荐人与承销商都属于证券公司，都为公司上市提供中介性服务。

2、保荐人与承销商的区别性。

(1)职责不同。保荐人的核心职责是担保职责，即向投资者担保其权利不受违法性信息披露行为的损害，也即向投资者担保上市公司的初始性披露信息和持续性披露信息的合法性。而主板市场的承销商的核心职责则是为上市公司销售股票。当所承担的销售任务完成后，承销商的职责也就终止，而不再为以后的上市公司的持续性披露信息中存在的问题承担责任。此外，与承销商相比保荐人为上市公司承担更为全面的职责，其中包括为公司的上市申请活动提供推荐和协助的职责，以及更为严格的辅导、监督、报告职责等。

(2)职责期限不同。保荐人的职责期限要长于承销商，不仅包括公司上市之前，而且包括公司上市之后的相当长的一段时间，而不限于股票的发行阶段。而承销商的职责期限从订立承销协议起到完成承销任务时止。

(3)民事责任的归责形式不同。承销商只承担过错责任，即在承销协议期间，对于上市公司因违法披露信息的行为而给投资者造成的经济损失，只有主观上有故意或过失性的过错时，才承担民事赔偿责任。如果承销商主观上没有过错，则不向受损害的投资者承担赔偿责任。而保荐人则应承担无过错责任，即在保荐期间内，对于上市公司的信息披露的违法性而给投资者造成的经济损失，即使保荐人主观上无过错，也应承担民事赔偿责任。

五、保荐人与保证人的关系

保证人是依保证合同在债务人不履行债务时，向债权人承担代为清偿责任的民事主体。

1、保荐人与保证人的共同性。

(1)保荐人与保证人都是担保义务主体，都向担保权利人承担担保义务，都有义务在担保事由发生时承担实际赔偿责任。

(2)保荐人与保证人都具有承担债权风险的作用。保荐人与保证人虽然都不是所担保的债权、债务关系的当事人，但都要为债权不能实现的风险承担责任。

(3)保荐人和保证人都是人保形式，都是以自己的全部责任财产作为担保财产，而不是以特定的财产作为担保财产。

2、保荐人与保证人的区别性。

(1)主体的义务范围不同。保荐人既具有担保义务，还具推荐、辅导、监督、咨询和报告等义务，是以担保义务为中心的复合义务主体。而保证人则是单一的担保义务主体。

(2)担保的对象不同。保荐人所担保的直接对象是投资者所拥有的法定权利，即证券法上的投资者所拥有的投资利益不受上市公司违法性信息披露行为所侵害的权利，其间接的担保对象是上市公司披露法定信息或公开法定文件的行为。而保证人担保的直接对象是债权人所拥有的约定权利，即保证人与债权人之间所订立的保证合同所约定指向的债权。

(3)担保实现的原因不同。保荐人担保实现原因是由于其担保的上市公司所披霹的虚假性、误导性或遗漏性信息给投资者造成经济损失而侵犯了投资者的权利。而保证人担保实现的原因则是因债务人不履行债务而使所担保的债权没有实现。

(4)担保的受益人不同。保荐人担保的受益人是上市公司的投资者，而保证人担保的受益人是担保合同中的债权人。在担保的赔偿责任依法定诉讼程序确定之前，保荐人担保的受益人是不特定的人，而保证人担保的受益人是特定的人。

(5)担保的根据不同。保荐人是直接根据有关的证券法律向投资者承担担保义务，而保证人则是直接根据保证合同向债权人承担担保义务。

(6)受益人的救济方式不同。保证合同中的债权人可以依据担保合同直接要求保证人履行担保义务；当保证人不履行担保义务时，则有权采用诉讼途径要求保证人履行。而投资者则须直接通过诉讼方式才能要求保荐人履行担保义务或向保荐人主张赔偿请求权。换言之，保证合同中的债权人既可以采用私力救济方式，又可以采用公力救济方式，而投资者只能采用公力救济方式。

六、保荐人与保险人的关系

1、保荐人与保险人的共同性。

(1)两者都具有预防和防范风险的作用。保荐人和保险人为了降低风险的发生率，减少自己实际赔偿行为发生的可能性（概率），都会尽可能直接或间接采取措施帮助权利人防止实际损失的事件的发生，从而在客观上有利于预防和防范风险的发生。

(2)两者都是实际发生的风险的吸收者和承担者，都是通过自己承担经济赔偿的方式来补偿权利人的损失，从而起着吸收和承担权利人风险的作用。

(3)两者履行现实的赔偿义务都是以一定的具有或然性事件的发生为条件，而不是以必然性事件的发生为条件。

2、保荐人与保险人的区别性。

(1)权利主体的范围不同。相对于保荐人的权利主体是二板市场的投资者，是不特定的人。这种不特定的人转化为特定的人，需要通过司法机关裁判确定。

(2)履行赔偿责任的根据不同。保荐人履行的赔偿责任是一种法定义务，是关于保荐人的法律规定的强制性义务。而保险人履行的赔偿责任则是依据保险合同，是一种约定的义务。法律规定的强制性保险也要经过保险人与被保险人之间订立具体的保险合同加以落实。

(3)履行标的不同。保荐人只为财产损失承担赔偿责任，而保险人则不仅为财产损失，而且也为人身伤害、精神损失以及其他非直接性财产损失承担赔偿责任。

(4)权利主体与义务主体之间关系的成立条件不同。保荐人与投资者发生担保关系，必须借助于上市公司这一中介条件，通过上市公司这一纽带才能形成保荐人与投资者之间的担保关系。而保险人与被保险人之间的保险关系的成立则不以第三方的中介性存在为必要条件。