证券纠纷机制刍议

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纠纷的解决机制，是证券法律制度有效运行的一个重要方面，也是投资者参予证券市场时所要考虑的成本和风险因素之一。低成本、高效率的纠纷解决机制，对于证券市场实践有重要意义。

由于证券市场对成本和收益的更为关注，也使降低投资成本和风险对证券市场的发展显得更为重要。基于证券纠纷是影响证券投资风险和成本的一个重要方面，证券纠纷又具有证据方面难以收集，诉讼成本较高的特点，因此，解纠机制对降低成本和风险有重要意义，证券市场对高效的解纠机制的需要更显突出。针对我国证券纠纷解决的实践，公正、高效的解纠机制必须解决好解纠方式、证据规则和费用负担及法律适用等几个方面的问题。

一、解纠方式。调解、仲裁和集团诉讼在证券纠纷解决中有着重要的实践意义。

1、调解。调解是高效、低成本解纠的重要方式之一，但在我国证券纠纷的处理上并未有多大发展。调解既有利于讼累，减轻人民法院的负担，而且可以加速纠纷解决、降低成本。因此，一方面有必要在证监会、全国证券业协会、省证券业协会、证券交易所、比较大的证券公司等设立调解委员会，大力发展非讼调解；另一方面，通过证据制度改革和完善、强化律师参加诉讼的作用，继续完善诉讼调解。诉讼调解作为一种高效的解纠方式，在美国和加拿大等发达国家也被大力发展和广泛应用。

2、仲裁。仲裁把调解和诉讼的优点集于一身，也是需要大力发展的一种解纠方式。仲裁是高效率的，尤其对于证券纠纷中牵涉数额较小的客户申诉，可以帮助申诉的投资者避免成年累月的诉讼以及支付大笔的律师费用。在美国，仲裁在证券法的执行中起着关健的作用。美国证交会鼓励交易所的会员向其客户提出规范化的仲裁协议，以解决争议。纽约证券交易所规定其会员之间的一切争议必须通过仲裁解决，并且允许会员在纽约证券交易所的主持下对会员提出仲裁。证券业协会中的其他自律组织也提供仲裁服务。在1994年，证券业自律组织共收到6486件，其中5542件得到了解决，成功率达85.4%.我国《股票发行与交易管理暂行条例》规定了对股票当行和交易有关的纠纷，当事人对证券争议可以按约定进行仲裁调解；证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或交易引起的争议，应当由证券委设立或者指定的机构调解或仲裁。但仲裁在我国还没有足够的发展和应用，随着我国证券市场逐步发展，证券纠纷数量的上升，以及严格责任、强化监管、加强执法的要求，发展证券纠纷仲裁，有着极为重要的现实意义。

3、集团诉讼。相当一部分的证券纠纷都具有一个共同特征，就是许多投资者同时受到侵害，而且受侵害者往往处境相同，加之证券纠纷中往往就单个投资者而言，数额并不大，且证券诉讼中律师费用的昂贵，使由一群受到相同侵害的投资者共同提出集团诉讼，成为一种有效降低诉讼成本、有效维护弱小投资者权利的解纠方法，尤其对于证券市场上众多的小额投资者的利益保护有重要实践意义。我国《民事诉讼法》规定了集团诉讼，但由于实践中这类案件相对较少，集团诉讼的审判经验并不丰富；而且，由于集团诉讼推选诉讼代表人还没有一个较为统一的办法，诉讼代表人推选困难，而人民法院又因在工作量的计算上存在以案件数量计算方法，使集团诉讼因在通知、发送传票、送达法律文书、审理、书写判决书等方面实际工作量的加大，使法官也极不愿意受理集团诉讼，而宁愿单独立案逐个审理。因此，在证券纠纷的解决中，为保障中小投资者的利益能真正得到保护，有必要通过实践进一步强调和完善集团诉讼制度。

二、证据规则

依据我国的证券立法及相关法律的规定，相关的证券服务机构应当承担许多相关信息的告知义务，但是，并没有规定必要的法律责任，因此，使许多告知义务形同虚设，尤其在发生纠纷时，相对方的知情权受到严重限制。而且我国民事诉公立法中没有规定被告方对于原告起诉的必须答辩义务和证据必须在庭审前交换的义务，使证券诉讼中，投资者的利益保护非常艰难。尤其对于中小投资者，作为潜在投资者时是上帝，而真成为投资者时就成了孙子。因此，有必要完善相关法律责任规则的设置，同时，在证券纠纷审理中，尽快改革证据规则，以确保“私人检察官”作用的充分发挥，为证券法律的有效实施奠定广泛的基矗

在美国，无论是在州法院还是在联邦法院，每方当事人都可以要求另一方提供与案件有关的文件；每方都可以询问另一方的证人，或不属于任何一方的证人；所有的证词都记录在案，双方都有权要求查看这些记录。在证交会对一个人诉之以行政程序时，此人有权要求证交会工作人员拿出他们收集的全部证据。未经交换的证据将不能使用，而且庭审一旦结束，当事人提供证据的机会也就终止。加拿大规定基本与此相似。而且加拿大还要求律师对全部与案件有关的文件进行披露，既是律师的权利也是义务。否则，如果最后发现该披露的不披露，惩罚将是很严厉的。

因此，本人认为，我国有必要借鉴美、加的证据制度，严格要求证据交换制度和相关文件的披露制度，这对于保证专业性强、投资者举证难度大的证券纠纷的解决，有效保护投资者合法权益，保证法律责任有效实现，促进证券法律的实施有重要意义。

三、必要律师费用的负担。

证券业本身的高专业性，使证券纠纷中的参案律师也必须要有较高的素质，而这使证券纠纷中的律师费用也相对较高。律师费用的相对较高，对于中小投资者而言，一旦发生纠纷，即意味着投资的失败。因为在一般的司法实践中，律师费用一般者得不到败诉方的补偿。对于一般的民事和经济纠纷，律师费用的负担可能还不是一个很突出的问题，但对于证券纠纷中的律师费用的负担就不再是一个无所谓的问题了。

为了有效保护投资者的利益，尤其是中小投资者的利益能够得到较好的保护，在证券纠纷中，胜诉方所负担的“必要”的律师

费用，败诉方应当予以承担。否则，民事责任的“补偿原则”，将不利于防止侵害行为的发生。而且，完整的补偿原则，应当包括“因侵害而发生的一切费用”。对于“必要”的解释，应当依照国家法律规定的律师收费标准解释，没有规定的，应当按照惯例解释。

四、法律适用问题

由于法律存在着不同的效力层次的渊源，法律适用，直接影响着法律责任的追究和承担问题。就我国证券市场实践来看，基于市场发展的不成熟、管理经验的不足、证券立法的不健全，使得许多规范性文件的层次都很低。对于证券市场规范性管理的文件，大部分属于证监会及相关部委规章和证交所的规则及行业协会的规定。而证券市场本身极强的的专业性和操作性特征，使证券市场上的许多行为，尤其是在证券发行和交易的具体操作过程中发生纠纷时，由于规章和交易所规则效力层次低的影响，在司法适用上存在很大障碍。例如，规章和交易所规则、规定等，是必然适用，还是参照适用？尤其是交易所的规定或通知，法律上的效力如何？对于同一效力层次的规定可以依据“特别法”优于“一般法”的原则，而对于规章和交易所规则的规定，在更高层次法律没有具体规定时，是直接适用规章或交易所的具体规定，还适用高层次的法律相关规定？等等。在证券纠纷的处理中，如何适用法律，直接影响着纠纷各方当事人的利益。例如，透支交易发生后券商强制平仓的处理，按上交所《关于继续查处信用交易的通知》规定，券商有权也有义务在发现透支交易的当天或最迟下一个交易日实行强制平仓。但实践中对该《通知》的效力的认识不一致，有的认为《通知》无效，强制平仓构成侵权；有的认为应当适用《通知》，券商不应承担强制平仓的责任。而司法实践中，实际采用部分确认，即平仓效力只限于透支买入证券；其他证券作为担保的，未经授权，券商平仓将承担责任；对于在《通知》规定的合法时限范围内，有时间约定的，券商违反约定平仓要承担责任.而如果直接适用《通知》，则券商不可能承担平仓的法律责任。

基于证券市场的专业性特征和操作复杂性，以及我国证券立法方面的不健全和滞后性等特征，为了有利于证券市场的规范，在法律适用上，本人认为，应当坚持如下原则：其一，充分赋予规范证券市场的规章和交易所规则等法律适用上的效力，只要低层级规定不与高层次规定相矛盾，司法审判中就应当适用；其二，规则适用及解释上坚持“社会法原则”，即不能把证券市场上的规则从私法法理上去解释和适用，不能以约定排斥规定，而必须从准公法意义上解释和适用证券规章和证券交易所规定。遵循上述原则，不仅有利于促成监管机构及交易所在监管上的威信，解决在有关规章及交易所规定适用方面的争论，而且有利于促成证券市场主体主动了解、学习和遵守有关规章和规则的规定，从而促进证券市场交易的有序进行。在《行政诉讼法》2000年3月的司法解释中，已经将原先对行政规章的“参照适用”改为“直接适用”，也正反映出了这种思想。

注释：

1.杰罗姆·柯恩：《美国证券监管制度中的证券法律责任制度简介》，中国证券监督管理委员会编《证券立法国际研讨会》，法律出版社1997年7月版，第369页。

2.宋学东：《审理证券案件的法律适用》，《中外证券法期货法研究与案例评析》，人民法院出版社1997版，第40页。