浅谈证券投资基金内部控制

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在马克威茨的风险收益模型以及CAPM模型之后，全球的机构投资者以及基金管理公司逐渐开始从过去的收益管理模式向现代的风险管理模式进行转变。而在风险管理中，金融机构的内部控制机制是其中的重中之重，也是风险管理的基础。而目前我国证券投资基金的内部控制机制及治理结构存在一定的缺陷。

我国证券投资基金运作中存在的缺陷

在1994年《证券投资基金法》中，证券投资基金被定义为“在中国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动。”

（一）监管缺陷

这样就出现了一个问题，在业绩评价、合同批准、费用批准、基金单位的定价、以及监督投资组合管理和合规性等问题的实际操作中，失去了能真正代表基金这个主体的权利机构。在基金运作链的顶层缺失了权力组织。出现了基金管理公司既当“裁判员”，又当“运动员”的现象，或者由同为“运动员”的托管银行来行使部分裁判员的职权。

在日常基金运作中，对外代表基金主体资格的机构一直是基金管理公司。在成熟的基金市场中，如果基金以公司的形式设立就有董事，如果基金以商业信托的形式设立就有信托人。在实践中他们是完全相同的组织，基金业内使用这二个词的意思也是相同的，而基金管理人和基金托管人被视为向基金提供服务的机构，由信托人授权其一定的服务范围和权限，向投资基金提供一项或者多项服务。当然在金融外包业务以及金融机构分工不那么发达的我国，为基金提供主要服务（包括前台的投资，金融产品设计，以及后台的清算，过户，信息披露等）还是基金管理公司，但承包的业务多却不能掩饰，基金管理公司只是一个服务者的角色，不是代表基金的组织，更不是实际的基金主体，而真正能代表基金主体的组织正是基金信托人，或者是公司制下的基金董事。这正是我国现有的投资基金内控机制上的重大缺陷所在，而且是位于整个基金风险管理以及运行顶端的缺失。

现实的种种现象表明，我国的证券投资基金正进一步的被人们混同为证券基金管理公司，同时，证券基金管理公司的董事会正在我国现有法律框架下，行使着本应由基金信托委员会或者基金董事所拥有的权利。

基金信托人与基金管理公司董事会的混淆，从简单的法人治理结构来看，证券投资基金管理公司的董事会是由证券投资基金管理的公司股东授权，代表着证券投资基金管理公司股东的利益，而并不代表份额持有人的利益，更不是由份额持有人授权成立的，管理人只要按照信托合同，克尽职守，尽勤勉之义务即可，这也是信托合同的本质。由管理公司的董事会来做出业务选择以及投资基金各个运作模块的监督显然是不合理的。让同为基金服务机构的管理人和托管人互相监督这样的制度更加显得苍白无力。故亟需使基金信托委员会（基金董事）和基金管理公司董事会职能权限进行明确的划分。而这样的划分在法理上是显而易见的。这样划分的前提是建立信托人制度。

（二）费用列支项目以及外包业务选择上的缺陷

在我国现实的基金运作中，即便基金的某些业务已经从管理人处剥离出来，外包给别的企业来进行，也是由管理人所指定的，这大大减少了金融分工对于金融风险控制的作用，而国外成功的经验显示，基金业务的外包都是由信托人作为基金主体进行公开招标，由费用较低，服务质量较高的机构来承揽。这样极大的保护了基金份额持有人的利益，因为《基金法》规定，基金管理过程中的费用是由基金资产承担，从基金资产中列支，费用的高低直接影响到份额净值的数量，从而直接和份额持有人的利益挂钩。而按照现行的《基金法》，托管人仅能在数值复核上可对管理人进行监督，而无法在管理人外包业务选择上，对其进行监督，何况，在费用的列支上，托管人也是费用列支的受益者之一，在费用的列支监督上所能发挥的作用必定是有限的。

关于费用列支规制的途径有二条：基金持有人大会对于费用列支的确定；在建立信托人制度后，由信托人与各服务承包商协定而成。前者的优点在于，其可以最普遍的代表份额持有者的利益，但缺点也是很显然的，持有人大会的召集举行需要耗费很大的人力物力，而且《基金法》规定，第一召集义务人为管理人，第二召集义务人是托管人，第三召集义务人是持有份额达到10%的持有人。中小份额持有者，在管理人，托管人以及高份额持有人面前，处于明显的弱势地位。如此更进一步滋长了管理公司和高份额持有者以及托管人之间的内幕交易，灰色交易。而信托人制度下，基金信托人能按照信托合同的约定（即基金合同的约定）在所有份额持有人的授权下，对费用列支进行规制和合理的衡量。SEC（美国证券交易协会）主席亚瑟雷威总结董事对于基金费用水准的责任时说：“董事们不必保证基金所支付的费用是最低的。但是他们必须确保该费用在一定的合理范围之内。”。这里的基金董事是基金公司制下，证券投资基金的决策组织，行使基金业绩评价、合同批准、费用批准、基金单位的定价、以及监督投资组合管理和合规性等职权，而在契约制下，这一组织即为基金信托人。因此，基金信托人在费用批准领域，对于保护广大投资者（份额持有人），起着决定性的作用。而且由于信托人会议可以在一年中多次召开，如果遇到重大决策问题也可以召开紧急会议，所以运作成本远远低于召集一次持有人大会所需花费的成本。建立信托人制度保障基金投资者利益

“基金信托人”或者“基金董事”即为受托人（Fiduciary），这个名词最早出现于1940年美国《投资公司法》，并由法律明文将其规定为美国共同基金市场中不可或缺的组成部分，在基金爆发式发展的20世纪80年代，美国联邦最高法院明确确认了基金信托委员会或者基金董事会的作用。在发达的投资基金资本市场（如美国，法国），信托委员会或基金董事会的规模各不相同，一般在6到12人之间。

在1940年《投资公司法》中规定信托委员会或基金董事会中至少有40%是“独立”的，这里的“独立”被定义为与管理公司、投资顾问、主销售商、法律咨询机构或者其他经纪交易成员没有隶属关系。在1970年的《投资公司法修正案》中，进一步强化了独立性，它设定了一个范畴叫做无利益冲突董事，并提供一套规则来限定无利益冲突董事，要求在某些方面如投资顾问合同的批准和销售协议的批准要得到无利益冲突董事单独多数票赞成。实际上，所有基金信托委员会或基金董事会大多数成员均是“独立”的。这些成员均是商界、政府或者学术界的著名人士，有着卓著的职业经历。此类人士非常适合这一职位，因为可以期望他们凭借其正直和勤奋的品质，运用独立的商业判断能力代表基金及其投资者的利益。

“独立”性这一独特规定充分强调了信托委员会或基金董事的监督及审核职能。使其能真正做到不偏不倚，客观的衡量基金运作情况，并据此情况做出决策判断，从而合理的保护投资者的利益。监督各服务提供商的行为（其中包括管理人、托管人、代销商、过户登记人等）。信托人或基金董事在本质上是在照看基金投资者的钱，法律支持信托人以极高的行为标准去执行他们的责任。他们必须像以理性的审慎人士对待自己金钱那样小心细致地去管理基金。这意味着一个信托人应当对上报信托委员会的事件掌握足够的信息，运用自己的“商业判断力”。法律也要求信托人对基金高度忠诚。信托人必须表现诚实，以有利于基金及其投资者的方式解决利益冲突。由于承担这种责任，即使某个董事的家庭也不该从事于与该基金竞争的业务，或者从该基金的运作中获得任何不正当的收益。

我国1994年《证券投资基金法》明确指出，管理人、托管人和持有人利益由基金合同来规制，明确了我们证券投资基金是以契约型基金的法律框架出现在投资者、管理人及托管人面前，这点与美国以及法国的公司制模式所不相同，我国基金参与多方间的合作由信托关系建立起来。所以基金信托委员会较之基金董事会更符合我国的国情。

当然，在基金信托委员会降低基金的运营风险的同时，也会不可避免的增加基金的操作风险。对于现有的我国基金体系进行改革，人们就会发现，增加基金信托委员会，就是为基金新增加一个上层机构，其一，有形地，会增加基金费用的支出，其中包括机构运作的费用，独立信托人的报酬等。连锁地减少了基金份额净值；其二，无形地，在基金信托委员会做出决策时，不可避免的必定存在某些判断错误，而这些错误有可能直接导致基金资产的减少。

但是在看到以上风险的同时，不应抹煞信托人制度在保护投资者利益上的巨大作用，其独立性已经成为了海外基金市场的一个重要特征，为发达基金投资市场的投资者提供了投资的信心和安全的保障。而这些作用正是建设完善我国资本市场所必需的。保护投资者利益，特别是中小投资者利益已经成为了全社会对于金融市场的普遍要求。因为投资者，特别是广大中小投资者，才是资本市场的社会基础和物质基础。

信托人制度的应用优势

信托人制度的建立并非取代现有的份额持有人大会，而是对份额持有人大会的一种补充，使得基金的常务权力组织和最高权力组织相互分工，相互监督，更好的保护各类投资者的合理利益。信托人制度还将进一步拓展金融领域的服务，由于信托委员会在投资者的授权下可以对服务外包以及基金各项前台后台服务的承包商进行选择。就可在合理的操作风险和费用水平下，将原来由基金管理公司统包的业务剥离出来，如基金清算和基金过户等，而将此类业务剥离出来后，使得基金的投资运作更加独立，透明。基金的投资违规风险进一步的降低。投资者也不必担心，基金经理过度使用自身权限，或超越基金合同所规定的风险警戒线进行投资。这在市场普遍看好的情况下，尤为显得重要。这样，管理公司就能在信托委员会的监督下，更加理性的择时择股，进行投资管理。由于信托委员会的作用使得基金运作中的业务得到细化，就会派生出许多新兴的金融产业，对基金分工进行消化。分工的结果必然导致市场的膨胀扩大，从而带动整个金融市场的繁荣，进入金融市场的良性循环发展。分工还会带来各个服务机构的专业化，每个机构都各司其职，将本职的服务项目做强，做精，才能使自身在竞争中处于不败之地。诞生出一批具世界水准的金融外包项目专业机构。

国际金融界的最新潮流是服务外包业务，而我国资本市场起步较晚，外包业务还没有国外如此发达，但是我们应具有领先的眼光，超前的意识，在后“世界工厂”时代，积极地为发达国家金融服务外包做好准备，这也是体现了人民币升值后，我国对外贸易逐渐逆差，财政上需要平衡国际收支的要求，也顺应了兴办无污染，环保产业的呼声。