保证期间研究论文

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「内容提要」保证期间是保证人能够容忍债权人不积极行使权利的最长期间。其性质为一特殊的权利行使期间，既非时效期间，也非除斥期间。担保法中“中断”之规定，为法律准用规则，不能由此得出保证期为时效期间的结论。债权人对保证人的债权应受保证期间限制，不能受时效期间限制，两者有不相容性。保证期内，债权人向承担连带责任的保证人行使权利的，保证期间中断。

「关键词」保证,保证期间,诉讼时效,除斥期间,中断

「正文」

一、保证期间的界定

准确界定保证期间的含义及其性质是非常重要的，因为它直接涉及到对保证期间的正确理解。按照最常见的界定方式，保证期间是保证人承担保证责任的期间。但是，这种界定最明显的不足是，在特殊情况下超过该期限保证人仍然要承担保证责任。也有人从债权人行使权利的角度对保证期间进行界定，即“保证期间（也称为保证责任期间），是根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人（在一般保证情况下）或者保证人（在连带保证情况下）主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任”。（注：“探索于民法中最活跃的领域-最高人民法院民二庭庭长奚晓明谈《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》”，2000年12月15日《人民法院报》。）还有一种界定，保证期间是保证人能够“容忍”债权人不积极行使权利的最长期间。（注：邹海林、常敏：《债权担保方式和应用》，法律出版社1998年5月版，第73页。）这种界定是非常准确的。我们可以从下列方面理解保证期间的含义：

（一）从债权人角度来看，保证期间是债权人应当积极行使权利的期间。保证期间是督促债权人尽快对保证人行使保证债权的期间。债权人行使权利的方式因保证性质的不同而不同。在一般保证中，法律要求债权人行使权利的方式是特殊方式，即提起诉讼或者申请仲裁，否则不构成具有法律意义的或者符合法律要求的权利行使；在连带责任保证中，法律对债权人行使权利的方式没有特殊的要求，只要请求保证人履行保证义务，就符合法律要求。对债权人而言，保证期间的意义是，如果债权人在保证期限内不按照法定方式积极行使权利，保证人的保证责任即告免除。

（二）从保证人角度来看，保证期间是保证人有条件地免除保证责任的期间。之所以说保证期间为保证人承担保证责任的期间的说法不准确，是因为超过该期限并不使得保证人无条件地免责。换言之，在保证期间内如果债权人按照法律要求行使权利，保证期间就会中断，保证人也就不能免责。从整体上看，保证期间着眼于保护保证人的利益，即通过促使债权人尽快行使权利，以及避免保证人无限期地等待，使保证关系尽快结束。

（三）保证期间既可以是约定期间，又可以是法定期间，但首先是约定期间。担保法第25条和第26条规定的法定保证期间在性质上属于任意性规定，即只有在当事人没有约定保证期间时，才适用法定保证期间，也即法定保证期间具有补充当事人意思的作用。

将保证期间界定为“保证人能够容忍债权人不积极行使权利的最长期间”，可以从保证人和债权人的双向角度展示保证期间的属性，将保证期间的含义界定是恰如其分。首先，它表明了保证人的被动性，“容忍”一词足以使保证期间的含义活龙活现，具有传神作用，架起了债权人和保证人在保证期间上的桥梁。其次，它表明了保证人免责的条件性，即“债权人不积极行使权利”和“最长期间”都是保证人免责的条件。再次，它表明了债权人的主动性，即债权人可以主动行使权利，但不行使权利会产生对其不利的后果。

二、保证期间的法律性质

（一）定性上的歧见

无论理论界还是实际部门，对保证期间的性质都有较大的争议。最为典型的争论是，保证期间是诉讼时效还是除斥期间。一种意见认为，保证期间是保证合同的效力存续期间，不能完全等同于除斥期间，保证期间可以由当事人的约定，也可以中断。另一种意见认为，根据除斥期间的性质，保证期间不适用时效中止、中断或者延长的规定，否则就失去了规定的意义。（注：“探索于民法中最活跃的领域-最高人民法院民二庭庭长奚晓明谈《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》”，2000年12月15日《人民法院报》。）

（二）担保法的定性的分析

保证期间的一般属性取决于其具体的法律特征、法律效果或者法律意义。担保法第25条和第26条对保证期间的具体法律效果或者法律意义作出了规定。这些规定实际上既不承认其为诉讼时效，又不承认其为除斥期间。

（三）司法解释定性为除斥期间

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第31条明确了“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。据权威解释，该司法解释是将保证期间定性为除斥期间。

据司法解释起草者的观点，根据除斥期间的性质及担保法对于保证期间的规定，我国担保法中规定的保证期间应当理解为除斥期间。其理由是，其一、保证期间是保证合同的效力存续期间，保证期间届满即发生权利消灭的法律后果。担保法第25条和第26条规定，债权人未在保证期间内主张权利，保证人不再承担保证责任或者免责。由此可见，保证期间是法律规定债权人行使请求权的效力存续期间。其二、根据除斥期间性质，保证期间不适用有关诉讼时效方面的中止、中断或者延长的规定，否则就失去了规定的意义。担保法第25条规定，在该期间内主张权利，保证期间适用诉讼时效的规定。反过来说，在此之前不适用有关诉讼时效的规定，也就没有所谓中止、中断及延长等。其三、担保法规定的保证期间，是从债权人的权利在客观上发生时起计算。例如，担保法第25条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。由此可以看出，保证期间的起算点是主债务履行届满之日，此时正是债权人客观上开始有权要求债务人履行债务的时间，其根据是债权人的权利在客观上发生。而诉讼时效则不同，民法通则第137条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。可见其根据侧重于债权人的主观状态。因此，担保法规定的保证期间，其性质属于除斥期间，即债权人要求保证人承担保证责任的权利存续期间。由于保证责任不同于一般民事责任，实际上保证人是为了其他人而承担责任，在债权人、保证人与债务人之间所形成的三者关系中，保证人通常所承担的是单务的无偿的法律责任，并不享有要求对方对待给付的请求权。因此，法律有必要设定一段特殊的不变期间加以限制，以弥补适用诉讼时效可能出现的问题，防止保证人无限期的承担保证责任。在保证期间届满时，债权人没有及时行使权利，则其要求保证人承担保证责任的实体权利归于消灭，保证人免除保证责任。正是由于保证期间的性质，决定了该期间不存在中断、中止和延长问题。（注：“探索于民法中最活跃的领域-最高人民法院民二庭庭长奚晓明谈《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》”，2000年12月15日《人民法院报》。）

（四）保证期间是一种特殊的权利行侦期间或者责任免除期间

笔者认为，将保证期间归属于诉讼时效和除斥期间都是不准确的。保证期间可以作为一种特殊的权利行使期间或者责任免除期间，即其自身可以成为一种独立的期间类型，而不必要也不应该归入到现有的诉讼时效期间或者除斥期间之中。

保证期间与诉讼时效的主要区别是：（1）保证期间首先是约定期间，其法定期间为任意性规定，在没有约定时适用。诉讼时效为强制性的法定期间。（2）保证期间是请求权消灭期间，即其届满之后债权人对保证人的从债权（保证债权）消灭；诉讼时效是胜诉权消灭期间，其届满后实体权利并未消灭（有债务而无责任）。这些差别决定了该期间根本不是诉讼时效。但是，两者主要的相同或者近似之处是：（1）适用的对象都是请求权。（2）都是可变期间。担保法第25条第2款规定的“债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”表明，保证期间属于可以中断的期间。当然，担保法对保证期间的中止和延长没有规定。从保证期间的性质来看，为避免保证责任过分地处于不确定状态，可以不承认其中止或者延长。或者说，中止和中断与保证期间的性质不符。（3）起算时间有相同之处。诉讼时效适用于因多种基础关系发生的请求权，所谓“从知道或者应当知道权利被侵害时起算”，是对所有请求权的诉讼时效起算点的概括。具体到合同关系的诉讼时效而言，其知道或者应当知道权利被侵害必然是合同债务履行期届满之时，而此时也恰恰是保证期间的起算点。那种将保证期间认定为诉讼时效的观点，只看到保证期间与诉讼时效的相同之处而未看到差别之处。

保证期间与除斥期间的区别主要是：（1）适用对象不同，即保证期间适用于请求权，除斥期间适用于形成权。（2）保证期间为可变期间，即存在着中断问题，除斥期间为不变期间。两者的相同或者近似之处主要是：第一，两者都是权利消灭期间。第二，在特定情况下两者都可以是约定期间。两者的不同决定了保证期间不是除斥期间，而其具有相同或者近似之处，特别是同属权利消灭期间，又使人将保证期间误认为除斥期间。

将保证期间要么归属于除斥期间，要么归属于诉讼时效的观点，在大前提上犯了错误，因为诉讼时效和除斥期间未能穷尽所有的期间形态。保证期间就是两者之外的独立的期间形态，其性质就是一种特殊的权利行使期间或者责任免除期间。因此，保证期间是可以另立门户的，保证期间就是保证期间，没必要非将其归入诉讼时效或者除斥期间不可。三、保证期间的中断

担保法第25条第2款后段规定，“债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”。该规定属于保证期间中断的规定。所谓的“保证期间适用诉讼时效中断的规定”，实质上是指保证期间的中断准用诉讼时效中断的规定。因为，民法通则第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼生效期间重新计算”。据此，诉讼时效的中断事由包括权利人对义务人提起诉讼、提出要求或者同意履行义务。保证期间的中断事由则是债权人已对债务人（主债务人）提起诉讼或者申请仲裁，而不是对保证人提起诉讼或者仲裁，这是与诉讼时效在中断事由上的差别，而且，如前所述，保证期间本身也不是诉讼时效，保证期间的中断不过是适用了诉讼时效中断的法律，即中断事由发生前业已经过的保证期间不再算数（归于无效或者作废），待中断事由完结后再重新计算（起算）。

担保法之所以对一般保证的保证期间中断作出规定，其立法理由是，“如果债权人积极行使了他的权利，对债务人提起诉讼或者申请仲裁，由于诉讼或者仲裁的程序的关系，有可能待到案件了结，经依法强制执行债务人仍不能履行债务之时，原来约定的保证期间以及法律规定的保证期间已经届满了。这时，债权人还能不能再要求保证人承担责任了呢？如果规定不能，对于债权人的利益显然是不公平的”。（注：全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国担保法释义》，法律出版社1995年版，第34页。）规定保证期间中断就是为了解决这种问题。

四、保证合同是否存在诉讼时效

（一）保证期间与诉讼时效的不相容性

担保法对保证合同的诉讼时效未作规定。从最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第34条、第35条和第36条来看，保证合同是存在着诉讼时效的，该司法解释还对保证合同诉讼时效的中断和中止作出了规定。但是，问题在于，保证合同是否存在诉讼时效？对该问题的回答，仍然必须着眼于诉讼时效、除斥期间和保证期间的性质。

如前所述，诉讼时效是权利人要求法院依法保护其请求权的期间，除斥期间是权利人形成权的存续期间，而保证期间则是债权人有权要求保证人承担保证责任的期间。就保证合同关系而言，债权人是保证合同关系的权利人，保证人是保证合同关系的义务人（保证债务人或者从债务人），债权人的权利是对保证人承担保证责任的请求权，而保证人的义务是保证人承担代偿责任的义务。按照担保法的规定，保证责任是有特定的存续期间的，即当事人约定的或者法定的保证期间。保证期间因而成为债权人对保证人行使权利或者保证人对债务人承担义务的期间。如果说保证合同存在着诉讼时效，那么该诉讼时效就是债权人对保证人的请求权受胜诉权保护的期间，但根据法律规定以及保证期间的性质，只要保证期间经过，债权人对债务人的实体权利即告消灭，更谈不上胜诉权的存在，因而所谓的保证合同的诉讼时效本质上是与保证期间的性质不相容的。之所以不相容，就是因为无论诉讼时效还是保证期间，其指向的对象都是债权人对保证人的请求权，而诉讼时效和保证期间对待债权人的请求权的处理方式并不相同，从而不可能发生两者并行不悖的情形，只能选择其一。既然法律为保护保证人而选择了保证期间制度，就不可能再在保证合同上存在诉讼时效制度。而且，如前所述，诉讼时效、除斥期间和保证期间本身都属于相互排斥、不能兼容的期间形态。

（二）保证期间或者保证债务的诉讼时效意味着什么

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第34条和第35条分别使用了“保证期间的诉讼时效”和“保证债务的诉讼时效”的措辞。这两种说法实质上指的是同一回事。因为，按照民法通则第135条规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”，这意味着诉讼时效是请求法院保护民事权利的期间，或者说权利人向义务人主张胜诉权意义上的请求权的期间。就保证合同而言，其所涉及的诉讼时效只能是债权人对保证人的胜诉权意义上的期间，而不可能是针对其他权利的诉讼时效。同理，保证债务的诉讼时效只不过是从保证人的保证债务角度而言的时效期间，其本质仍然是债权人对保证人享有的请求权的时效期间。因此，无论“保证期间的诉讼时效”还是“保证债务的诉讼时效”，都是指债权人向法院请求保护其对保证人享有的权利（要求承担保证责任的请求权），准确地说就是债权人的请求权的诉讼时效。

但是，由于担保法在债权人对保证人的请求权的保护上没有采取诉讼时效保护的方案，而采取了保证期间的保护方法，其意图在于，在保证期间届满后，债权人丧失的不是胜诉权，而是实体权利，也即其法律后果对债权人更为不利，而对保证人较诉讼时效为利。这又回到了上面研究过的保证期间的性质及其与诉讼时效的关系问题。保证责任之所以采用保证期间而不采用诉讼时效，主要原因是，保证人本来没有债务，而为他人的债务承担责任，此时需要限定其承担责任的时间，并且在时间届满后不再存在自然债务，不再受道义上的压力，而使保证人得到完全解脱。

（三）担保法与司法解释不同规定的效果比较

按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第34条第1款规定，“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，与担保法第25条第2款相比，这种规定至少产生了下列不同的法律效果：

首先，保证人承担保证责任的期限可能延长了。按照担保法关于适用诉讼时效中断的规定，从中断事由（如债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁）结束之日起，保证期间重新起算，保证人仍然在约定的或者法定的保证期间内承担保证责任。而按照司法解释的规定，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算诉讼时效，这意味着，只要债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，约定的或者法定的保证期间从此不再具有任何意义，剩下的就属于诉讼时效的问题，即适用2年诉讼时效的保护。

其次，中断前后被消灭的权利的性质不同了。对担保法关于保证期间中断规定的正确理解应当是，中断事由结束后重新计算保证期间，也即原保证期间只是因中断事由的出现而改变了起算点，其本身不发生一去不回的消失，也即中断前与中断后的法律保护期间的性质是相同的，不可能前边是诉讼时效，中断后重新起算时变成了除斥期间或者其他期间。因为诉讼时效中断的原理就是如此，担保法恰恰将保证期间的中断适用了诉讼时效中断原理，不可能作别的解释。而且，担保法第25条第2款对保证期间中断的规定显然是强制性规定，并同时适用于约定和法定的保证期间。中断后重新起算的保证期间仍然是债权人请求权或者保证人代偿责任消灭的期间，其性质上属于实体权利消灭期间。按照司法解释，保证期间中断后诉讼时效取代了保证期间，诉讼时效届满后债权人并不消灭债权人对保证人的实体权利，而只消灭胜诉权。

由此可见，担保法与司法解释的不同是一种性质上的不同，而司法解释与担保法的法律效果也差异甚大。可以说，司法解释的规定离担保法相应规定的距离太远了。首先，保证期间就是保证责任存续或者消灭的期间，在有法定保证期间时法律首先尊重当事人的意思，由当事人约定保证期。当事人未约定保证期时，适用的法定保证期间本质上又是推定了当事人的意思，法定保证期间的任意性（由任意性规范设定）恰恰充分地体现了对当事人意思自治的最大尊重。而司法解释在保证期间中断后强行要求按照诉讼时效处理，显然与当事人的意思以及担保法尊重当事人意思的本意背道而驰。况且，这当中并不存在因公共利益的需要而改变当事人意思的必要，司法解释规定自然缺乏合理性。其次，保证期间更主要的是保护保证人利益的期间。因为，法律之所以规定特殊的保证期间制度，就是考虑到保证债务是单务的和无偿的，不应该让保证人处于过于不利的地位，而通过保证期间限定其不利的程度。司法解释将中断后的保证期间替代为诉讼时效，无疑将保证人推上了与一般债务人别无二致的地位，忘记了保证期间的特殊使命。如果确系担保法规定有缺陷，司法解释改变其规定有情可原，而若担保法规定本身是合理的，改变其规定也就没有道理了。而且，司法解释如此规定的前提可以认为是将保证期间理解为除斥期间，而如前所述，这种前提本身就是不准确的。以不准确的前提得出保证期间不能中止、中断和延长的结论，进而又规定保证期间中断后按照诉讼时效处理，这一连串的推论都是与担保法规定和保证期间的法理不相符合的。

五、连带责任保证的保证期间及其中断问题

上列保证期间的基本原理同样适用于连带责任保证，但担保法对连带责任保证的保证期间的规定有其特殊性，有些问题没有规定明确，因而需要特别说明。

按照担保法第26条规定，就连带责任保证而言，“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。据此，保证期间同样是连带责任保证债权人的请求权的存续期间，或者保证人承担保证责任的期间，该期间届满的后果是连带责任保证债权人对保证人的请求权的消灭，或者说保证责任的消灭。换言之，保证期间届满的法律后果是消灭实体权利，而不是胜诉权。而且，实体权利消灭的前提条件是在保证期间内债权人未要求保证人承担保证责任。正如担保法起草者对该规定原意的解释，“在保证期间内，如果债权人没有要求连带责任保证人在保证担保的范围内承担保证责任以实现其债权，那么就可以得出结论：主债权人对自己的这项权利是怠于行使的。这种情况下，法律不主张保证人的保证责任随主债务不履行的状态持续下去，而是要使保证人承担保证责任的法律状态结束。……债权人也就失去了通过要求连带责任保证人承担保证责任来实现其债权的权利”。①如果以反面解释的方式解释担保法第26条第2款规定，就是“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人要求保证人承担保证责任的，保证人承担保证责任”。这种解释当然是不言自明，但其引申出来的问题是，债权人在保证期间内对保证人主张了权利，对保证期间会产生什么法律后果。在一般保证中，债权人在保证期间内行使权利的结果是中断保证期间，担保法对连带责任保证却未作如此规定。那么，是否可以作如此理解，是值得研究的。这个问题也一直是有争议的问题。首先应当排除的是，债权人主张权利不发生法律后果，因为，如果是这样，保证人可以对债权人的权利主张置之不理，一直拖到保证期间届满而使保证责任消灭，或者，即使债权人提起诉讼或者仲裁，诉讼或者仲裁的时间超过保证期间而使保证责任消灭。担保法显然不会让其发生这样的法律后果。剩下的可能后果要么是保证期间的中断，要么是起算诉讼时效。

按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第34条第1款规定，“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。该司法解释显然采取了起算诉讼时效的见解，即在保证期间内债权人主张权利的，保证期间即丧失意义，从此债权人可以按照诉讼时效主张权利，在诉讼时效届满后并不消灭实体权利，而只消灭胜诉权。

笔者认为，基于前述保证责任与诉讼时效的不相容性以及担保法采纳保证期间制度的特殊含义，应当认定为保证期间的中断而不是诉讼时效的起算。换言之，连带责任保证的债权人在保证期间内主张权利的，保证期间中断，重新起算保证期间。其原理与一般保证期间的中断完全相同，只是法律对保证期间中断的事由有不同的要求。担保法对连带责任保证的保证期间中断未作规定，这是其本身的疏漏，但对其疏漏的解释应当具有合理性，并符合其前后规定的逻辑，而不能因为法律规定疏漏或者不明而随意解释。