行政许可危害补救措施探讨

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行政许可制度是现代法制的重要制度，是行政法的重要组成部分。行政许可是社会关系调整中的他律自觉调控手段（其相对手段是自律自觉调控）。在我国，行政许可是行政管理中最活跃、最普遍的形式。它对实现我国政府的职能，推动我国经济社会的发展具有重大作用。但是，从实践来看，它有时也会产生许多危害国家、社会、公民的负作用。当前各界对行政许可正面作用的研究不少，肯定较多。但对行政许可的负面作用即危害，未见系统研究。本文拟就行政许可危害的概念和补救措施作点探讨，以为抛砖引玉。

一、行政许可危害的涵义

行政许可危害是指行政主体（或其公务员，下同）违法或不当行使行政许可权，导致相对人、他人的合法权益或国家、社会公共利益遭受的损害。它是行政违法的表现形式之一，是对依法行政原则的破坏，是一种消极的法律后果。具体含义如下：

（一）行政许可是一种国家侵权，因为，行政许可权是国家权力之一，行政主体是代表国家行使该权力，其行为即为国家的行为。[1]依此含义，一般而言，只有行政主体以其名义行使行政许可权（即实施行政许可行为）造成的损害，才属于行政许可危害。但在实践中，行政许可权最终只能由公务员代表行政主体来行使。而公务员处于强者、主动者地位，他们是否以行政主体的名义实施行政许可，相对人或他人是难于知晓，也无法左右的。那么，如何判定某行政许可是否属于某一行政主体的行为呢？只要属于下列七种情形之一，即可认定：1、以该行政主体名义所为；2、在该行政主体的办公场所所为；3、以该行政主体公务员的名义所为；4、使用该行政主体特有的文书所为；5、在该行政主体特有的权限内所为；6、在执行该行政主体指派的其他公务时所为：7、在该公务员应在的岗位上所为。

（二）行政许可危害发生于行政许可行使的过程中，是行政许可制度中必然出现的消极作用的表现。可见，行政许可权的行使是行政许可危害的前提，而行使权力的违法或失当是危害的直接原因。这里的违法或失当包括：1、无权而为；2、超越权限；3、不履行法定职责；4、超越法定范围或幅度；5、违背法定程序；6、未考虑合理的相关因素；7、徇私枉法、以权谋私，等等。

在行政许可实践中，有些合法合理的行政许可也会造成一定的损失，如旧城改造中的旧房拆迁许可、土地征拨中的土地使用权征用（许可）等。这虽然也存在补偿，但其性质与行政许可危害是截然不同的，其补偿的性质也有区别：许可危害补救属于国家责任，而这里的补偿则由受益人承担，不是国家责任。

（三）行政许可危害是对他人合法权益的侵害。此处的“他人合法权益”包括三种：相对人的特定权益——常因不获许可或先许可后撤销而受危害；第三人的合法权益——常因准许相对人实施的行为具有危害性而受害；国家和社会的公共利益——常因乱设行政许可或许可泛滥而受害。行政许可对这些合法权益的危害，可以是已经发生的事实——现实性危害，也可以是必然会发生的趋势——危害可能性。对二者都应该采取相应的、不同的补救措施。

（四）产生危害的行政许可行为的形式是多样的，有书面形式和口头形式，准许的和不予准许的，抽象的和具体的，作为的和不作为的，作出许可和撤销许可等等。

（五）“行政许可危害”所表述的对象有宏观和微观两方面。宏观方面，它是概指一切行政许可危害，属于抽象层次，是一种现象；微观方面，它是指某行政主体在行使行政许可权时对某人合法权益的损害，是具体的事实。在使用中，究竟是哪种含义，应根据具体语境来确定。

二、行政许可危害的构成要件

为帮助实践中对行政许可危害的正确认定，以及确定有效的补救措施及其适用，必须弄清行政许可危害的构成要件。

行政许可危害是行政违法的表现形式之一，是一种行政赔偿的依据，也是行政诉讼的范围之一。[2]因此，行政违法构成要件的一般原理是行政许可危害构成的指导。但行政许可危害具有自身的特殊性，其构成要件有许多不同的地方。现就行政许可危害的构成要件分析如下：

（一）行政许可危害的主体要件：行政许可危害的主体比较复杂，有行为主体、责任主体、义务主体和追偿责任主体四种。

1、行政许可危害的行为主体是行使行政许可权的行政主体或其公务员。在实践中，多为行政机关，也有法律法规授权的社会组织（多为事业单位），还有前二者依法委托的组织。

2、行政许可危害的责任主体是国家，因为行政主体及其公务员是国家的代表，行使的是国家权力，履行的是国家行政管理职责。因此，他们的行为引起的后果理当由国家承担，由国家对受害人承担相应的法律责任。可见，只有行政主体在行使行政许可权的过程中造成的危害，才可能构成行政许可危害，国家才对此承担责任。

当然，这并不违背过罚相统一的原则。如果行政主体或其公务员对此危害，在主观上是故意或有重大过失，那么，国家在承担责任后，可向该行政主体或其公务员追偿；如果该危害是由行政许可相对人因过错而致，那么，国家在承担责任后，可向该相对人追偿。在国家行使追偿权关系中的行政主体或其公务员和相对人，即为追偿责任主体。

应当说明，如果相对人依行政许可准许而为某种行为，给第三者造成危害时，当前行政执法机关和审判机关均将相对人定为责任主体，由其直接对受害者承担责任。这种制度不恰当，会助长许多不良行政作风，滋生腐败行为，导致许多受害人的损失无法获得补偿，也违背了国家与行政主体之间权利义务一致的基本原理。所以，在此情形下，仍应以国家为责任主体，方才合理合法。（注：参见《宪法》(1982)第41条，《行政诉讼法》(1990)第67条。）

3、行政许可危害的义务主体与行为主体同一。此处之义务主体是指代表国家对行政许可危害的受害人承担相应法律责任的行政机关或法定授权的组织。由于行政许可行为是造成许可危害的法律事实，故以实施该行为的主体为义务主体，既方便对问题调查处理，又方便受害人寻求有效的补救。

（二）行政许可危害的事实要件：违法或失当的行政许可行为和客观存在的损害。

首先，违法或失当的行政许可行为是行政许可危害构成的首要的事实要件。无此，则无危害可言。如何认定行政许可行为是否违法或失当？应以“禁止式”与“列举式”相结合为原则。“禁止式”即法无规定可为而为之，即为违法；“列举式”为法定不能为而为之，即为违法；失当则是指未考虑合理的因素及客观情势的变化。从内容上看，违法包括对实体法和程序法的违背；从形式上看，违法中的法包括现行有效的各种层次的各形式的法律、法规和规章。

其次，造成客观存在的损害，是行政许可危害构成必要的事实要件。此处的“损害”是某种合法权益或社会关系受到或必将受到的侵犯。表现有物质的、人身的、精神的，还有现实的、必然的。如果某种违法或失当的行政许可没有造成或根本不可能造成某种损害，则不可能构成行政许可危害。

（三）行政许可危害构成的主观要件：实行无过错责任原则。这是指行为主体对其违法或失当的行政许可，无论主观上是否存在故意或过失，只要造成损害，责任主体——国家均应承担责任。这并非“客观归责”，实际上是过错责任与推定过错责任的结合。因为：首先，国家对其行政主体或公务员的行政许可行为可能发生的一切后果都是明知的或应当预见的；其次，依法行政是行政法的基本原则，自然也是行政许可的基本原则。该原则的含义包含了“若依法行政，则不会造成危害；反之，则会造成危害”的隐含前提。对此隐含前提的认识和领会，是对行政主体及其公务员的最低要求。所以，即使在行为过程中没有过错，也可依此推定为有过错。

但是，如果是国家行使追偿权，对追偿责任主体追究责任，则应坚持过错责任原则。

行政许可危害的上述构成要件，是行政执法、司法实践中认定行政许可危害是否成立，如何解决该类案件的理论指导。

三、行政许可危害的预防和补救措施

总的来说，行政许可的积极作用是巨大的，但它的危害也是不可忽视的。因此，欲完全消除行政许可的危害，只是一种单纯、幼稚的完美理想。不过，我们可以采取有效措施预防其发生危害或对危害造成的损失进行补救，以此将行政许可因发生危害而产生的消极作用降至最低。这些措施主要有如下几方面：

（一）立法措施：完善许可立法，规范行政许可权的设立，消除行政许可危害发生的制度性原因，预防在立法环节因乱设行政许可而致危害的发生。

近些年来，我国确实存在许多机构通过立法（广义立法）而乱设行政许可的现象，其目的是为了垄断资源、垄断市场、地方保护、收费摊派。此类现象虽经国家多次力加整肃，但往往屡禁不止。尤其是各种名目的收费许可，在近两三年，国家明令禁止的已达数万项之多。（注：据统计，截止1999年底，全国共取消各种名目的收费项目达47000余项。）但是旧费未止而新费又生，收费部门都能拿出相当级别机构制定的收费法律依据——收费许可的规范性文件。所以，收费部门一旦被查处，它反而认为是“冤枉”，因为它也是在执行上级下发的文件，是在“尽职尽责”。为了预防上述现象的发生，必须以法律严格规范行政许可设立权。

首先，应以宪法明文规定行政许可设立权只能由全国人民代表大会常务委员会（以下称全国人大常委）和国务院行使，其他任何组织和部门无权设立行政许可。具体来说，凡是涉及国家重大问题、影响公民基本权利义务和基本生存权等方面的行政许可，由全国人大常委会设立。其它方面由国务院设立。

其次，应当以法律或行政法规的形式设立行政许可。因此，只有法律和行政法规才是行政主体实施行政许可行为的法律依据。

再次，应以法律形式规定行政许可设立的一般程序，作为设立行政许可的立法指导。一般程序应包括以下步骤：1、提出动议；2、调查论证；3、征询意见——向可能利害关系人或一般公民征求、咨询、听取意见反映；4、讨论修改；5、初步试行；6、依立法程序提出议案；7、在立法会议上表决；8、公布实施；9、检查和收集反馈信息；10、修改和废止。

最后，应在宪法中规定对“设立行政许可法律、法规”的审查权。审查机关为全国人大（审查对象是法律）和全国人大常委会（审查对象是行政法规）。审查机关可依职权进行审查（称为主动审查），也可依据有关方面申请进行审查（称被动审查）。审查机关若认为被审查的行政许可设立不合理、有错误，则有权撤销或变更该法律、法规。

（二）以法律形式规范行政许可的实施，将行政许可行为严格控制在法律轨道上运行，尽量减少违法或失当的行政许可。这是预防和减少行政许可危害的关键和中心环节，因为大量的行政许可危害就发生在行政许可实施的环节中。

在此方面，应以法律对行政许可实施的下列方面作出统一规定：

1、原则：合法合理原则和公开公平原则；

2、行政许可主体：包括资格、权限、义务；

3、行政许可的条件：包括准予申请和不准予申请的条件；

4、行政许可成立的条件和效力；

5、行政许可的程序：包括申请、审查、听证、作出决定、颁发有关证件、申诉等步骤；

6、收取费用：包括方式、额度、用途；

7、监督检查。

以《行政许可法》对上述问题作出规定后，可在设立行政许可的法律、法规中根据特殊情况作出不违背《许可法》的具体规定。

（三）建立行政许可听证制度，充分贯彻行政许可公开、公平原则，肃清行政许可的“暗箱操作”，将其置于社会各方面的公开监督之下，避免其因不受监督而滋生腐败，祸国秧民。行政许可听证制度应包括下列内容：

第一、听证的根据是相对人或第三人的申请；

第二、听证的范围包括准许的行政许可和不准许的行政许可；

第三、听证申请人：准许的行政许可的听证申请人是第三人；不准许的行政许可的听证申请人是相对人。这里的第三人指与行政主体拟作出准许的行政许可有利害关系（即其权利或义务会受影响）的公民、法人、国家和其他社会组织；

第四、听证环节在行政主体进行审查并形成是否准许之主见，但尚未作出正式行政许可决定之前。早则不足以听证，晚则听证无意义。

第五、听证的程序和结果：听证程序应包括告知听证权利、提出听证申请、组织进行听证三步骤。听证的结果，首先，它是行政许可是否成立的必要条件；其次，申请人的申辩理由若不成立或不充分，则不影响行政主体的决定，但应将申辩理由记录在案；最后，若申请人申辩理由成立、证据充分，则行政主体应考虑改变决定或重新进行审查；若重新审查，则申请人仍有听证权。

听证制度在行政处罚制度中已被确认和应用，在今后的《行政许可法》中亦应被采用。因为它是监督行政主体依法行政的有效的制度。

（四）将行政许可危害纳入行政赔偿的范围，以补救受害人因此遭受的实际损失。

关于行政许可危害的国家行政赔偿，现行国家赔偿法（第五条）只确认因吊（销）（暂）扣证（许可证）照（执照），这种行政处罚而致害的赔偿。这对行政诉讼法（第67条）的规定作了最大限度的限制，将许多行政许可造成的损害排除在国家行政赔偿之外，使许多受害人的损失无法得到补偿，也放纵了许多行政主体在为行政许可行为时玩忽职守、敷衍塞责、徇私枉法、违法乱纪，而且也有背于宪法（第41条）规定的宗旨。此外，我国现行的许多法律、法规在规定行政许可时，实际上已将行政许可危害的行政赔偿范围加以拓展了。如《建筑法》第79条、《土地管理法》第78条、《城市房地产管理法》第69条等等。根据我国现行有关法律规定和社会实际，应纳入行政赔偿范围的行政许可危害及其相应的赔偿义务主体如下：

1、符合行政许可准许条件而行政主体未予准许，给相对人造成实际损失的应予行政赔偿。实施该行为的行政主体是义务主体；

2、先作出准许的行政许可，在相对人投入人、财、物力后又撤销许可，给相对人或第三人造成实际损失的，应予行政赔偿。如建筑施工许可证、规划许可证等的先发后撤致人损害，即属此类。赔偿义务主体是发证机关和撤销机关，二者负连带义务。

3、行政主体违法或失当作出准许的行政许可，相对人依许可实施某种行为给第三人造成损失的，应予行政赔偿。如给不符条件的房产商颁发《商品房预售许可证》，为质量不合商品、建筑物颁发有关“质量合格证明”，为不具备资格、资质条件的单位、个人颁发《资格证》、《资质证》，为违法或不合理的土地征用，出让发放有关“批文”、“证书”致承包人受损等等，均属此类。赔偿义务主体为作出该许可行为的机关。

4、行政许可主体未善尽检查监督职能，使许可相对人在行使被许可权利时侵犯第三人合法权益，造成第三人实际损失的，应予行政赔偿。未善尽职的机关和许可机关为赔偿义务主体，负连带义务。

5、重复许可、增加收费给相对人造成的损失，应予行政赔偿。以重复许可机关为义务主体。

6、行政许可造成的其他危害，符合行政赔偿条件的情形。

关于行政许可危害行政赔偿的范围、程序、资金来源等问题，国家赔偿法和行政诉讼法已有规定，无需叙述。