TPP电子商务规则及启示

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摘要：作为一个“雄心勃勃的、21世纪的”tpp，其电子商务规则既有实体规定，也有确保义务履行的程序规定。总体来看，TPP电子商务规则是WTO和现有FTA的“升级版”，是现有电子商务规则的“集大成者”。虽前途未卜，但其代表了电子商务规则未来的发展方向。为此，我国应对TPP电子商务规则进行全面研究，客观的对待TPP电子商务规则，激活我国电子商务规则的内生动力，并争取电子商务规则的“制度性话语权”。

关键词：TPP；电子商务；制度性话语权

关于电子商务议题的谈判，可追溯至1998年第二次世界贸易组织部长级会议上。基于国家利益的考虑，以美欧为代表的双方就数字产品的定性存在严重分歧，致使多边谈判陷入僵局。于是，美欧转变谈判策略，开始试图通过双边和区域的路径继而推行自己的贸易政策。以美国对外签署的自由贸易协定（FreeTradeAgreement，以下简称FTA）来看，其电子商务规则主要经历了两大变化：一是形式上从在其他章节中规定到后来的单章规定；二是内容上从消极的不干涉义务到积极的要求政府对电子商务企业作为。［1］其中，以2016年签署的21世纪里程碑式的《跨太平洋伙伴关系协定》（Trans－PacificPartnershipAgreement，以下简称TPP）最具代表性。当下，虽然美国已正式宣布退出TPP，TPP前景暗淡，但是除美国外的11国公布了更名为《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（ComprehensiveandProgressiveAgreementforTrans－PacificPart－nership，以下简称：CPTPP）电子商务规则却一字不差的继承了TPP中的全部内容。由此可见，该规则虽起源于美国的国际化举措，但已成为制定电子商务国际规则的蓝本。讽刺的是，美国仍将受益于CPTPP电子商务规则的实施，但却没有做出任何市场准入的让步。［2］笔者认为，TPP电子商务规则实质就是美国FTA电子商务规则的范本。进一步可知，TPP电子商务规则为双边、区域贸易协定提供了一个范例，其代表未来贸易规则的发展趋势。故此，本文选取TPP为研究对象，对TPP电子商务规则的研究，不仅能使我国更好的掌握国际电子商务规则的最新立法动态，并且对我国正在进行的中日韩、RCEP等自贸区谈判及“一带一路”倡议电子商务议题的落实提供规则的指引与参考。

一TPP电子商务规则的主要内容

根据美国贸易代表办公室公布的TPP文本，电子商务议题作为独立的章节，内容依次为定义、范围和总则、海关关税、数字产品的非歧视待遇、国内电子交易框架、电子认证和电子签名、线上消费者保护等18个条款。TPP电子商务条款涵盖的议题广泛，既有原则性的倡导，又有具体的规定，既有实体条款的规定，又有程序条款落实。通过进一步梳理文本，其内容可大致归纳为总括性规定、实体性规定、程序性规定三部分。（一）总括性规定。总括性规定包括定义、范围和总则、一般义务这3项内容。TPP第14．1条定义明确数字产品是指电脑程序、文本、视频、图像、声音记录，以及其他以数字进行编码和制作用于商业销售或分销，且可通过电子方式传输的产品。［3］需要注意的是，在该项规定下采用脚注的方式进一步明确两点内容：一方面，数字产品不包括金融工具的数字形式，也不包括货币；另一方面，数字产品的定义不得理解为缔约方表达对通过电子传输进行的数字产品贸易应被归类为服务贸易或者货物贸易的观点。显然，关于数字产品的定性问题至今仍未解决。同时，TPP第14．1条分别对“计算设施”“涵盖的人”“电子认证”“电子传输”“个人信息”“贸易管理文件”“非应邀商业信息”进行了界定。［3］第14．2条总则条款规定，各缔约方认识到电子商务所带来的经济增长和机会，以及建立框架以增强消费者对电子商务的信任，避免对电子商务使用和发展设置不必要的障碍。不仅如此，第14．2条规定缔约方的一般义务。具体为缔约方采取或维持的措施需遵守投资章、跨境服务章、金融服务章相关规定所包含的义务；明确了第14．4条、第14．11条、第14．13条、第14．17条应遵守投资章、跨境服务章、金融服务章的相关条款、例外和不相符的措施；第14．4条、第14．11条、第14．13条所包含的义务不得适用于根据第9．11条、第10．7条或第11．10条采取或维持的不相符的措施。［3］（二）实体性规定。实体性规定明确了缔约方应承担的电子商务义务，其主要涉及下列6项内容：数字产品的非歧视待遇、取消数字产品的海关关税、保障信息自由流动、消费者保护原则、电子商务的便利以及监管的透明度要求。该实体规定具体可归纳为以下三方面：首先，打破数据贸易保护壁垒，鼓励数字贸易自由化。比如，第14．13条第2款规定，缔约方禁止将要求涵盖的人使用该缔约方领土内的计算设施或将设施置于其领土之内作为在其领土内从事经营的条件。［3］比照美国与韩国FTA（以下简称：美韩FTA）第14．11条规定的“当涵盖的人从事经营时，缔约方应允许通过电子方式传输跨境信息，包括个人信息”可知，［4］美韩FTA数据流动规则性质属于“软法”，而TPP使数据流动规则成为“硬法”。同样地，TPP第14．17条第1款也体现该内容，即，规定任何缔约方禁止将要求转移或获得另一缔约方的人所拥有软件源代码作为在其领土内进口、分销、销售或使用该软件及包含该软件产品的条件。［3］其次，将世界贸易组织（WTO）的基本原则理念纳入电子商务规则中，以为电子商务的发展创造良好的法律环境。主要包含数字产品的非歧视待遇、数字产品的关税、监管的透明度等。例如，第14．4条第1款规定，任何缔约方给予另一缔约方领土内创造、生产、出版、订约、或首次商业化提供的数字产品的待遇，或者给予作者、表演者、生产者、开发者或所有者为另一缔约方的人的数字产品的待遇，均不得低于其给予其他同类数字产品的待遇。［3］又如，第14．3条规定，任何缔约方不得对一缔约方和另一缔约方的人之间的电子传输包括电子传输的内容征收关税。［3］再次，对消费者利益进行保护。主要是消费者个人信息、消费者知情权及禁止对消费者商业欺诈等，这无疑有利于树立消费者对电子商务的信心，反过来又促进了电子商务的发展。因为消费者是电子商务的最终用户。如第14．8条规定，每一缔约方应采取或为维持保护电子商务用户个人信息的法律框架。在建立对个人信息保护的法律框架过程中，每一缔约方应考虑相关国际机构的原则和指导方针。［3］又如，第14．14条第1款规定，每一缔约方应对非应邀商业电子信息采取或维持下列措施：（a）要求非应邀商业电子信息提供方提高接受人阻止继续接受此类信息的能力；……（c）将非应邀商业电子信息减少到最低程度。［3］（三）程序性规定。程序性规定是保障实体条款得以落实的条款。通过考察TPP电子商务规则可知，大致可归纳为以下两方面：1．软法机制。其一，电子商务的合作。考察TPP，该合作内容主要有两例：首先，专门规定电子商务合作的内容，如第14．15条规定，缔约方应努力：共同帮助中小企业客服使用中的障碍；个人信息保护；线上消费者保护；非应邀商业电子信息等方面交流信息和分享经验；对消费者网购进行交流与分享；积极参与区域和多边论坛；鼓励私营部门制定自律办法。［3］其次，在其他条款中也涉及到电子商务合作。如，第14．16条规定，缔约方在网络安全事项上要加强合作。［3］其二，组织机构的设立。考察TPP，其无专门的机构负责执行电子商务条款，而是设置一个联合委员会负责执行相关事务。不仅如此，TPP第27．5条增加了联络点的规定。可见，联络点的设置有助于加强缔约方间的信息沟通，这对快速处理电子商务事宜意义重大。［5］2．硬法机制。硬法机制主要体现在争端解决条款上。TPP第14．18条规定，电子商务条款的争端解决机制主要包括磋商、委员会的处理、仲裁和报告的执行这四个步骤。［3］显然，TPP争端解决更具强制性，具有了准司法性质，是一种更为“刚性”的模式。但也意味着其推广难度更大。值得关注的是，为促成TPP协定的达成，考虑到越南和马来西亚难以接受高标准的电子商务条款，因而在TPP第14．18条规定，协定生效之日起2年内，就数字产品的非歧视待遇等部分内容上无需遵从TPP争端解决机制。［3］

二TPP电子商务规则的新趋势

作为21世纪“黄金标准”的自贸协定，无论是在形式上还是内容上，TPP电子商务规则都呈现出新的特征，其在一定程度上预示着未来贸易协定数字贸易议题的发展方向，具体如下：（一）数据流动条款义务更加细化。以往美国FTA中，就数据流动义务规定的不够具体，如美韩FTA第15．8条规定，缔约方不得对数据流动施加不必要的限制。但也要看到，在美韩FTA之外增加一个确认信，旨在强调缔约方认识到应与2005年OECD的报告相一致。［6］毫无疑问，该内容在某种程度上可能会阻碍电子商务的发展。然而，引人注目的是，TPP进一步丰富和细化数据流动条款，其主要包含三大内容：一是在隐私保护上，TPP第14．11条第2款规定，不仅涵盖企业信息，还涵盖个人信息。［3］同时，TPP第14．8条均采用“应该”（shall）这种“硬法”的措辞规定缔约方对电子商务用户个人信息进行保护。［3］不难发现，这对保护消费者个人信息力度较强。二是禁止数据本地化。TPP协定第14．13条第2款规定，缔约方不得将要求涵盖的人使用该缔约方领土内的计算设施或将设施置于其领土之内作为在其领土内从事经营的条件。［3］相较美韩FTA数据流动而言，TPP没有增加确认信要求缔约方认识到应与2005年OECD的报告相一致，当属一大进步，因为这更能充分发挥电子商务的作用。但限于某些例外条款，TPP数据流动条款的作用发挥可能受限。比如第14．13条第3款规定，第14．13条不得阻止缔约方为实现合法公共政策目标而采取或维持与第2款不符的措施，条件是该措施：（a）不得构成“任意或不合理的歧视”及“变相限制”……。该项规定丝毫未对“合法公共政策”“任意或不合理的歧视”及“变相限制”的概念界定，这可能会导致成员的滥用及加剧了法律的不确定性。也要看到的，该项规定中“采取或维持”一词不仅针对既存措施，也针对未来措施。［7］（二）强调在线消费者利益的保护。考察TPP在线消费者保护内容，其与以往美国FTA基本相同，即，在线消费者的保护内容上均采用愿景式的措辞保护消费者利益。需要注意的是，这种软法规定，虽能为缔约方日后补充谈判留下较大的商量余地，但明显不利于法律的稳定性。但也要看到，网络速度发展之快，尤其涉及到数据主权的跨境电商领域，更宜采用这种愿景式的语言。［8］然而，值得肯定的是，TPP在以往美国FTA的基础上，在消费者保护内容的丰富程度上，主要有三点突破：一是TPP新增加了个人信息保护条款；二是首次明确禁止对消费者实施商业欺诈；三是采取措施禁止垃圾商业电子信息。（三）突出与多边协定相关的义务。考察以往美国FTA电子商务规则发现，其与多边协定相关的义务几乎未有所涉及。不难发现，美国更倾向于双边主义，将自身浓厚的美版规则理念强加于缔约伙伴，并逐渐推广至全球。然而在TPP中，美国逐渐认识到电子商务的无国界性特点，需要制定一套全球统一适用的电子商务规则，以为电子商务的发展创造一个宽松的法律环境。所以，其已开始突出与多边协定相关的义务。例如，第14．5条规定，每一缔约方应维持符合联合国贸易法委员会《1996年电子商务示范法》或2005年订立的《联合国关于在国际合同中使用电子通信的公约》原则的电子交易法律框架。［3］又如，第14．8条规定，每一缔约方应采取或维持保护电子商务用户个人信息的法律框架。在建立对个人信息保护的法律框架中，每一缔约方应考虑相关国际机构的原则和指导方针。诚然，本款中的“国际机构的原则和指导方针”主要包含2004年的《亚太经合组织隐私框架》、2013年的《关于隐私保护与个人信息跨境流动的指南》等。［3］本质说来，《1996年电子商务示范法》等多边协定的性质属于国际软法，在法律上缺乏强制执行力，对缔约方仅均有参考价值。将多边协定纳入TPP协定中，明确相关内容作为缔约方的义务。并且，用争端解决机制落实缔约方的义务。由此可见，这是多边规则对区域规则的影响。（四）引入强有力的争端解决机制。TPP引入强有力的争端解决机制体现政治性和司法性并重的特点。具体说来，TPP延续了美国FTA电子商务争端解决程序强调政治性的特点，分别为合作、磋商、替代性方式解决争端（斡旋、调解和调停）。另外TPP发展了WTO中专业素质裁决者的规定。有观点认为，专业素质的裁决者是司法性和权威性的首要因素，也是规则导向的重要保障。［9］TPP第28条第10款规定了专家组成员的资质，除沿袭WTO中专家组成员名单以外，还新设立了“专家组主席名册”。不仅如此，TPP就专家组成员资格进行明确的规定，即所有专家组成员应：（a）拥有法律、国际贸易、本协定涵盖的其他事项或国际贸易项下的争端解决的专业知识或经验……。另外，TPP规定补偿、中止利益和货币赔偿三种执行救济措施，以确保条款的执行力度。并且，第28．22条第2款要求缔约方提供适当程序，使得仲裁协议予以遵守和执行。［3］由此可见，这是国家间争端向私人争端扩展。综上，内容丰富、规则细化、标准较高的TPP电子商务规则无疑是美国FTA电子商务的范本，更是现有电子商务规则的“集大成者”，其代表了未来国际经贸规则的发展趋势。诚如美国贸易代表办公室所言，TPP是有史以来最有雄心和远见的互联网贸易协议。［3］

三TPP电子商务规则对我国的启示

毫无疑问，虽然美国退出TPP，但TPP关于电子商务议题的相关规定体现了其国内贸易政策对电子商务的要求，体现国内立法的倾向，凸显美国在区域经贸规则制定的主导性。其无论从广度还是深度而言，代表了未来贸易协定的标准。比如，新加坡与澳大利亚FTA修订协议、泰国与澳大利亚FTA、新西兰与新加坡FTA、印度与新加坡FTA、日本与新加坡FTA、韩国与新加坡FTA几乎完全将TPP第14章电子商务规则的内容完全复制。另外，当下正在进行的《跨大西洋贸易与投资伙伴协议》和《服务贸易协定》谈判中，也有成员提议，在数字贸易议题上引入TPP相似的内容。［10］由此来看，尽管我国目前不是TPP的成员，但其势必会直接或间接的影响着我国国内制度设计。因此，我国应对其规则进行全面研究，为我所用，制定应对策略，争取规则制定的话语权才是关键。（一）客观的对待TPP电子商务规则。众所周知，事物作为矛盾的统一体，均包含着对立统一的两个方面。所以，应该客观看待问题。TPP电子商务规则亦是如此。基于此，一方面，对于TPP中符合我国现实的规则可以直接加以吸纳。例如，就在线消费者保护而言，TPP明确要求缔约方应维持国际多边规定、在建立个人信息保护的法律框架过程中上，缔约方应考虑相关国际机构的原则和指导方针。可喜的是，根据我国目前制定的《电子商务法》可知，我国已开始借鉴隐私保护等国际规则的相关规定。另一方面，对于TPP中使我国备感压力的规则应注意灵活应对。比如，电子商务中的视听服务领域可能涉及到一国的文化保护，其与TPP倡导的数据贸易自由化明显存在冲突。但一味的保护本国文化，阻碍数据流动，又会构成变相的贸易限制。因此，笔者建议日后我国可以引用欧盟FTA“文化例外”＋“文化合作议定书”模式来应对TPP带来的挑战。（二）激活我国电子商务规则的内生动力。有观点认为，在国内先行推动相关政策的实施是一国在国际上具备某领域领导力的前提。［11］为此，我国的改革不能一味强调外部“倒逼”，而应坚持以我为主，结合自身实际及国内电子商务法的发展，决定对外FTA缔约谈判制度设计。2018年8月31日，我国出台了《电子商务法》，总共89条。其内容主要是关于电子商务合同订立与履行和电子商务的纠纷解决这两方面。但关于电子商务的关税征收及如何与国际电子商务规则衔接上却甚少涉及。由此，诚有观点认为，我国当下制定电子商务法时应做好以下两方面努力：一方面，在电子商务立法中，应落实与其他国内法的对接，避免法律之间适用的冲突。比如，电子商务的税收制定上要与现行的《税收征收管理法》相衔接；另一方面，应以国际法的视野创制国内法。因为电子商务自身无边界性所要求一国在制定本国电子商务法时应与国际规则兼容。［12］（三）争取电子商务规则的“制度性话语权”。考察中国FTA可知，虽然我国对外已签署了16个自贸协定，涉及24个国家和地区。［13］但仅有新进的中国与韩国FTA、中国与澳大利亚FTA单章引入了电子商务条款的内容，但进一步梳理文本发现，内容大都停留在泛泛的软性声明上，缺乏具体的约束力，并且没有纳入FTA一般争端解决机制中。足以表明，我国在电子商务议题上比较薄弱，难言主动权和话语权。因此，在新一轮的国际经贸规则的博弈中，我国应积极参与双边、区域乃至多边规则的谈判，在国际规则制定中发出中国的声音、注入更多的中国元素，并形成范本，争取国际示范效应。诚如有观点认为，我国可以先与部分小国签订FTA创造一些新的规则，逐渐向其他有影响力的国家或自贸区进行扩展。［14］由此，笔者建议，我国目前可以借助中韩FTA推动中日韩FTA缔约谈判，用中日韩FTA撬动《区域全面经济伙伴关系》（RCEP）谈判及“一带一路”倡议的实施与落地。

四结语

在电子商务如火如荼发展的今天，面对高标准的TPP电子商务规则对广大发展中国家带来的挑战，中国作为最大的发展中国家，其FTA电子商务规则的构建上何去何从，具有示范性。基于此，本文试图对TPP电子商务规则进行全面分析，提出中国首先应客观的对待TPP电子商务规则。其次，激活我国电子商务规则的内生动力。最后，争取电子商务的“制度性话语权”。

作者:王亮 单位:贵州财经大学