合同附随实现利益平衡论文

导语：合同附随实现利益平衡论文一文来源于网友上传，不代表本站观点，若需要原创文章可咨询客服老师，欢迎参考。

论文摘要：基于诚信原则发展而来的附随义务是合同义务的扩张，它注重对合同关系发展全过程的调整，实现了合同当事人间利益的实质公平，因而得到各国理论界和司法界的广泛认可本文对附随义务的概念及有关理论学说、合同附随义务的发展渊源及其价值论基础以及违反合同附随义务的法律责任等基本问题进行探讨与研究。

论文关键词：合同附随义务诚实信用合同义务法律责任

1附随义务的概念及有关理论学说

附随义务是诚实信用原则的具体化和客观化，充分体现了诚实信用原则的利益衡量功能。关于附随义务的概念有多种观点。大陆法系国家在制定法中没有附随义务的明确称谓，法学界亦无统一概念称谓。德国学界对附随义务的概念名称为“从属性义务”。而英美法系国家则通过大量判例，确定在合同中除约定义务外尚有各种形态的诚信义务，如告知义务、劝告义务、保护义务，忠实义务、提供情报义务等，也未对这一类义务有统一的称谓。我国台湾地区法法学界有称之为附从义务，有称之为附随义务。王泽鉴先生认为，称为附随义务较能表现这类义务的特征，大陆学界显然接受了这一观点，一致称为附随义务。可见，附随义务在称谓上不一，其概念内涵也是观点纷呈。

此观点说明了附随义务的非约定性和非法定性特征。王泽鉴先生认为，附随义务是指法律无明确规定当事人之间亦无明确约定，但为维护对方当事人的利益，并依社会的一般交易观念，当事人应负担的义务。此观点在说明附随义务特征的同时，还说明了附随义务为利益衡量的结果。王利明先生认为，附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务，由于此种义务是附随于主给付义务的，因此称为附随义务。

此观点着重说明附随义务与诚实信用原则的关系问题，但未指明附随义务的特征与我国《合同法》第6O条第2款的规定相一致。在我国法学界还存在附随义务概念的广义说和狭义说之分。有学者认为，附随义务不仅仅是表现在合同的履行过程中，在合同成立前以及合同终止后，都会发生附随义务。我国台湾地区的学者在构建附随义务理论时将先合同义务、后合同义务与合同履行中的照顾、保护、协作等义务，统称为“附随义务”。与之不同的观点则认为，附随义务是指在合同履行过程中，为辅助实现债权人之给付利益或周全保护债权人之人身或其财产利益，债务人遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而应履行的通知、协助、保密、保护等给付义务以外之义务。

2合同附随义务的发展渊源及其价值论基础

2．1发展渊源

罗马法时期，合意契约作为罗马市民和外邦人的交易形式，是典型的诚信契约。随着商业的发展，罗马人不可避免地要与外邦人打交道，而市民法上的交易形式不能为外邦人使用，即使能使用，也是极不方便的。为此，外事裁判官不得不接受把市民法上的复杂交易形式简单化的商业实践，承认以单纯合意缔结的合同。当发生纠纷时，合意契约不像要式契约那样极为容易确定权利义务，于是外事裁判官在程式中加入“依诚信应该”字样，据此在当事人之间课加合理的不确定义务。

随着时间的流逝，万民法上的交易进入了市民法。内事裁判官吸收了“依诚信应该”的程式，它逐渐发展为市民法上的诚信诉讼。

进入20世纪以后，一些主要资本主义国家进入垄断时期，社会贫富分化，格式合同普及，契约自由逐渐成为强者凌驾弱者的幌子，这时的它给予人们的只是形式上的自由，而其无限制的发展带来的却是结果上的极不公平。于是各国纷纷开始限制和修正契约自由原则，从强调形式上的自由转向追求实质上的公平、正义，由此诚实信用原则作为契约自由的“正义”尺度得到了普遍适用，附随义务于是伴随着契约自由原则的衰落和诚实信用原则的兴起而产生了，其功能在于使当事人的权益获得完美的实现，以体现法律公平、正义之终极目的。

2．2附随义务的价值论基础——诚实信用原则

诚实信用原则体现着源于自然法的公平、正义思想，要求从事交易的人恪守信用，互不欺诈，在追求自己利益的同时，也要保护交易相对方的利益。诚实信用原则的内容并不确定，随着特定案件而具体化，其目的在于平衡当事人之间以及当事人与社会之间的利益，是道德价值在法律上的体现。诚实信用最初是社会为维护交换的和平与稳定，要求每一个从事交易的人都应遵守诚实善良、恪守信用的普遍道德。19世纪末2o世纪初，大陆法系民法已经意识到了法官的自由裁量权对于弥补上述差距有重大意义，于是在法典中引入诚实信用原则这一一般性条款。《德国民法典》首次确立了诚实信用原则在债法中的地位。诚实信用原则地位的确立带来了大陆法系立法权与司法权的一次重新分配，法官依据诚实信用原则进行了大量的判例活动。“附随义务”也正是基于诚信原则在法官的判例中产生的。

我国《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”这表明在我国，诚实信用已经成为合同法的一项基本原则。诚实信用原则是对当事人双方行使权利和履行义务所提出来的要求，它不仅规范合同履行过程中的义务，而且要求当事人承担先合同义务和后合同义务。《合同法》第42、43、60、92条规定了当事人在合同发展的各个阶段中依据诚实信用原则应承担的义务，包括先合同义务、合同履行过程中的附随义务和后合同义务。

3违反合同附随义务的法律责任

附随义务产生于合同发展的不同阶段，违反不同阶段的附随义务所产生的法律责任性质不能一概而论，须依据合同发展的不同阶段分别定性。

3．1缔约过失责任

我国《合同法》第42条对缔约过失责任作了明确规定。缔约过失责任是指在合同的订立过程中，一方故意或过失违反先合同义务，而致另一方的信赖利益遭受损害，依法应承担的民事责任。缔约过失责任一般存在于合同不成立、合同无效或被撤销时，但在合同有效的场合也同样可能存在缔约过失责任。将缔约过失责任既非侵权责任又非违约责任的一种新型民事责任。缔约过失是合同缔约过程中，一方当事人对特定关系的对方当事人信赖利益的侵害，当事人为了订立合同而形成了一种非侵权法上的接触和信赖关系，因此在行为标准、归责原则、举证责任、时效期问等方面均不能适用侵权法的一套法律规则。缔约过失责任不以有效合同存在为前提，且适用过错责任归责原则，它是合同责任的一个分支。缔约过失责任发生在合同缔结阶段，当事人之间必须已经为缔约实施了具有法律意义的行为，并受该行为的约束，而另一方对此行为将产生合同能够成立的合理信赖。

3．2违约责任

违约责任是指当事人违反有效合同中的合同义务所应承担的法律责任。附随义务既可以因法律规定或当事人约定而存在，也可以基于诚实信用原则和交易习惯产生，无论其来源如何，均不影响其作为合同义务的属性，对其违反将产生违约责任。在合同履行过程中，违反附随义务还可能产生加害给付。加害给付作为一种特殊的违约形态，表现在债务人不仅实施了不符合债的规定的履行，而且此种履行造成了债权人固有利益的损失。加害给付是一种同时侵害债权人履行利益和固有利益的不法行为。合同法上的加害给付，必须以合同关系的有效存在为前提，并且该固有利益的损害与合同之间存在关联性。加害给付是将侵权法保护的固有利益合同化，是侵权法向合同法的位移，加害给付将导致合同责任和侵权责任的竞合。我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。

3．3后合同责任

合同履行完毕后，当事人间的信任关系并不立即消灭，作为合同信任关系的延伸，当事人间仍存在后合同义务，如保密义务。但是对于违反后合同义务产生的法律责任性质，理论界尚未形成通说。笔者认为，违反后合同义务产生后合同责任。后合同责任与缔约过失责任一样，属于合同责任的范畴，既非违约责任又非侵权责任。违反后合同义务不属于违约责任，因为合同的权利义务关系已经结束，违约无从谈起；若将其纳入侵权责任，显然双方当事人之间的注意、保密、协助等附随义务不同于发生在两个毫无关联的主体之间的属于侵权领域的一般义务。因此原合同当事人仍需承担特定义务，这种义务来源于诚信原则，违反了此义务便要承担后合同责任。

4结语

合同附随义务是诚实信用原则在合同法领域的具体表现，是合同安全价值和效益价值的要求，对于实现合同当事人利益平衡和合同利益最大化有着十分重要的现实意义。我国未来民法典应当继承现行《合同法》中附随义务的相关规定，但仍需要再进行一些完善，特别是在立法中应明确合同附随义务制度的归责原则和法律救济措施，确保司法审判有法可依。