外汇行政处罚难点及对策研究

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摘要：近年来，异常资金跨境流动加剧，外汇检查工作向着高频率、高覆盖面的方向迈进，同时涉外主体的维权意识也进一步增强，对外汇检查部门行政执法的要求不断提高。为了有效规避和防范外汇行政执法法律风险，笔者结合从事外汇管理工作的实践，对外汇行政处罚执行现状和难点进行了分析和研究，提出了一些对策。

关键词：外汇；行政处罚；对策建议

一、外汇行政处罚执行现状

面对复杂多变的国内外经济金融形势，为切实加强跨境资金流动监测和管理，外汇检查执法力度不断增强，无论是办案数、还是结案数都呈逐年递增的趋势，执法压力也进一步增加。（一）“没收违法所得”条款执行不到位。《中华人民共和国外汇管理条例》第四十四、四十五、四十六及四十七条都有“没收违法所得”的要求，但对违法所得如何计算没有明确规定。具体表现在：一是对违法所得要扣减哪些税费没有明确规定，如违法所得是只需违法收入扣除营业税及附加，还是也要扣除相应的企业所得税；二是对于需要折算为人民币的违法所得，没有规定应按哪种汇率折算，是按办理业务时的时点价、平盘价还是外汇局公布的中间价，并没有定论。另外，检查人员在现场检查过程中偏重于违规证据的收集和检查文书的制作，对证明违法所得的收费单证等资料收集不够全面。以上原因导致“没收违法所得”的条款形同虚设，不能有效执行。（二）针对境内机构相关责任人员的行政处罚难于执行。《中华人民共和国外汇管理条例》第49条规定“境内机构违反外汇管理规定的，除依照本条例给予处罚外，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应当给予处分；对金融机构负有直接责任的董事、监事处5万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。该条款规定对外汇违规行为主体应当给予处分，但对处罚措施没有明确的规定，而针对金融机构高管个人5万元以上的经济罚款也难于操作和执行，因为这种“双罚制”条款是一种特殊的行政处罚形式，必须具备行政处罚作为具体行政行为的所有法律特征。而实际中，基层外汇局对违法行为主体认定、违法行为性质划分和职务性主观故意违法动机等法律特征的准确判定极为困难，加之目前金融机构高管人员的管理权限划归银监部门，外汇部门单方面对辖区金融机构高层人员的警告处罚影响力极为有限，因此“双罚制”条款在具体实施中难以落实，形同虚设。（三）个别已作出的行政处罚执行难现象。从近几年的执法实践看，多数行政处罚能够顺利执行，但也存在案件不能顺利执行的现象，特别是一些对企业、个人的处罚案件，执行难度较大。一是部分企业经营困难，没有充足的资金缴纳罚款；二是一些企业虽然资金充足，但是无理由的拒绝缴纳罚款，外汇管理部门执法手段有限，只能走上向法院移交的漫长道路，严重影响执法效率。

二、外汇行政处罚执行中的主要难点

外汇行政处罚作为外汇检查的一项重要手段，经过多年完善和发展，不断向科学有效发展，但在执行过程中，仍然存在着一些难点：（一）执法程序的把握问题。《行政处罚法》第31条规定：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。行政处罚的告知义务包括：告知当事人作出行政处罚的事实、理由和依据；告知当事人申辩的权利；告知当事人听证的权利；告知当事人提供证据；告知当事人申请回避的权利。在实践中，外汇局通常较好的履行了前两项告知义务，而对其它几项重视不够，尤其是在基层外汇局的执法过程中，受到人情干扰的可能性比较大，易忽视当事人回避的权利，从而引发法律风险。(二)调查取证难问题。在实际执法中，种种因素导致调查取证工作不畅甚至难以开展。一是违法、违规行为主体态度不端。当外汇监管触动经营外汇业务的企业单位的经济利益时，部分违法违规主体千方百计逃避外汇监管，不积极配合外汇管理部门调查取证，甚至通过篡改账表、乱用会计科目等手段设置重重障碍，误导调查取证方向，混淆外汇检查人员耳目。二是涉外企业资料保管不善。部分外汇企业机制不健全，内部管理不到位，加之外汇从业人员变动大，更换频繁，或企业改制，或经济纠纷等，造成企业业务前后脱节，相关资料保管不全、交接不清。当外汇管理部门对违法违规行为进行调查取证时，一些重要外汇业务单证因丢失而无法提供。（三）查询账户权限设置影响检查效率。按照《检查处理违反外汇管理行为办案程序》第四十二条规定，“查询账户应当经国家外汇管理局或其分局负责人批准，并制作协助调查账户通知书，在查询时向被查询单位出示”。由于专项检查中很多线索的筛查需要从被查机构的账户收支明细入手，且在延伸追查的过程中会不断需要增加查询其他的账户，而协助调查账户通知书需省分局负责人批准后方能出具，从中心支局到省分局的审批过程增加现场检查的时滞，不利于线索的迅速落实。(四)外汇行政处罚受外界干扰多。地方政府和部门出于对本地局部利益的考虑，对一些地方纳税大的企业实行所谓的“挂牌保护”，有的地方以文件形式或口头规定，对这些企业采取的处罚措施必须报请某级领导批准。该类企业规模大、社会资源丰富，但碰到行政处罚问题，往往动用政府部门对执法机关施加压力，因此一些处罚在执行中会受到来自各方面的干扰，使处理或处罚不能完整的执行，或完全得不到执行。还有些违规企业抗拒性强，在面临外汇管理部门立案处罚时，对查处事实、处罚决定，既不提出复议申请或行政诉讼，又不执行处罚决定，不经过正当的方式和方法解决问题，而是通过其他社会关系给外汇检查工作造成了较大的困难和阻力。另外，对违规金融机构的处罚则往往顾虑地方部门领导施加的压力而放弃或减轻处罚，极大削弱了外汇行政执法的严肃性和权威性。

三、外汇行政处罚执行难的主要原因

从目前外汇检查实践情况看，外汇行政处罚“执行难”的原因是多方面的，主要表现为以下几点：（一）外汇处罚依据的法规政策不够完善1.从轻、减轻和不予处罚的使用缺乏具体标准。《检查处理违反外汇管理行为办案程序》列出了五种依法应当从轻或减轻行政处罚的情形，但都是宽泛的规定，缺乏具体标准。如第四种情形“初次实施违反外汇管理行为且违反外汇管理行为情节轻微、危害后果微小的”，对“情节轻微”、“后果微小”并未作出具体界定。检查人员在使用“从轻、减轻和不予处罚”标准时更加困难。从轻、减轻和不予处罚的运用不当，造成了不同违规行为相同处理，相同违规行为不同对待。对《条例》中“处违法金额30%以下的罚款”可以是0也可以是30%理解，而《条例》的法律责任部分明确，如需进行行政处罚则“应当并处罚款”，从法理上分析，罚款金额应当“＞0”且“≦违法金额的30%”。在这里若没有并处罚款，则应属于行政主体超越法定职权范围而作出的行政行为，当属行政违法。2.处罚区间宽，同案处罚结果差异较大，有失公允，易滋生人情腐败。《外汇管理条例》诸多条文规定“处违法金额30%以下（以上）的罚款”、“处50万元以上100万元以下的罚款”、“处5万元以上50万元以下的罚款”等。由于处罚幅度宽，造成处罚金额的确定困难，同案不同罚，影响外汇行政处罚的公平、公正、公允。3.法规选择差异造成同案处罚差异较大。《国际收支统计申报办法》中规定，对违反国际收支申报的行为“按照单笔交易金额1-5％进行处罚，最高不超过3万元人民币”。但《外汇管理条例》第四十八条则规定对这类行为“责令改正，给予警告，对机构可以处30万元以下的罚款，对个人可以处5万元以下的罚款”。（二）外汇行政处罚执行手段滞后。一是执行手段软弱。对于外汇行政处罚案件，外汇管理部门没有任何强制执行权，遇到被处罚人拒不执行的情况只能请求人民法院强制执行。目前的现实是法院判决都较难履行，外汇处罚执行也就很难得以及时、有效地实现，极大削弱了行政执法的严肃性和权威性。二是执行措施缺乏。如对一些外商独资企业违规经营的行政处罚的执行就较困难。在企业进出口权放开以后，取得进出口经营权已很容易,尤其是注册成立一家民营公司的成本仅几千元，且所有申办人手续均可委托中介服务机构办妥，与违法收益相比成本极低。该类客户主要利用外汇法规漏洞和地方招商引资政策，打一枪换个地方，基本不持续经营，一旦发现违规行为，往往是人去楼空。在公司消失、法人逃匿的情况下，外汇局无法有效追究法人（或法人代表）的违规责任，行政处罚亦无从下手。（三）外汇执法监督机制仍需完善。目前，外汇局已形成了上下联动的制度化、程序化、规范化的外汇检查内控管理制度体系，有效地保障了外汇执法人员依法行政水平的提高。但部分基层外汇管理部门依然存在内部监督制约机制不健全，外汇行政执法的监督力度不足，对于行政案件的立案和检查阶段没有制定明确的监督措施，容易产生有法不依、执法不严、违法不究等问题，使外汇查处执行困难。（四）人情关系造成违法执行难。一是与支持区域经济发展碰撞。执行行政处罚，地方政府常以支持中小企业经济发展、招商引资等理由加以保护，人情阻碍或稀释处罚执行效果。二是银行关系密切。外汇局与辖内各外汇指定银行接触较多，关系较熟，实施外汇行政处罚受到人情纠结。

四、对策建议

（一）健全相关法规制度，对处罚定性和幅度裁量进行细化，制订相应的指导意见。如处罚区间过宽问题，《外汇管理条例》的规定不可能面面俱到，确定固定处罚金额的确存在一定困难，也不现实，所以，在处罚金额裁量上，可考虑企业规模（大中小微）及承受能力等因素，不可过严或过松，“同案”尽量“同罚”，但“同案”不可能全部“同罚”，处罚的真正目的是促进业务规范合法。（二）完善执法监督机制。建立和完善外汇行政执法内部责任制和过错追究制，进一步细化和分解行政执法过程中各部门、各岗位的行政职责，加大对行政执法的考核力度，通过考核和过错追究，提高外汇检查和执法人员的责任意识，落实处罚执行责任制，防范和杜绝行政执法风险。建立外部监督和内部监督的联动机制，只有外部监督和内部监督密切配合，协同作用，才能形成对执法过程的全方位监督，解决有法不依和执法不严的问题。（三）加强与地方政府部门的协调配合。外汇局要加强与地方政府部门的协调配合，对外汇执法要争取地方政府的理解和支持，做到既要支持当地涉外经济的发展，引导涉汇主体自觉依法合规经营，又要确保外汇行政执法的落实，维护法律的尊严。地方政府领导也要努力造就一个良好的执法氛围，要克服特权观念，防止打着为地方经济保驾护航的幌子，干涉外汇查处工作，（四）加强与地方法院的横向联系。法院是外汇行政处罚执行工作的最后保障，要与人民法院多联系、多沟通，争取法院在执行工作上的支持，在法院“强制执行”方面多下工夫。对拒不执行行政处罚决定的大案要案和大企业，通过法院强制手段予以强制执行，起到“以点带面”的震慑作用，从而推动外汇行政处罚执行工作的顺利开展。

作者:李迎春 单位:中国人民银行济南分行