民间融资信用危机的法律探析

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一、民间融资信用危机的表现

民间融资行为也存在效率边界问题。非组织化的民间融资行为一旦突破了熟人社会网络的界限，就会面临规模、范围和法律方面的劣势，产生极高的信息成本和交易风险。近年来频频发生的企业倒闭潮、部分企业及民间资本因资金链断裂问题而出现关停或“跑路”现象，恶意逃债的行为出现，就是非组织化民间金融发展中面临的巨大风险的体现。2011年在我国很多地区出现了民间融资信用危机，其后果至今仍未完全消除。在温州依然存在大量“融资难”问题，企业家跑路现象也不断发生，同时银行的不良贷款率依然居高不下。根据官方公布的数据，温州市不良贷款率为379％，个别银行甚至一度突破8％，远远高于全国银行业的平均不良贷款率。商业银行在对效益与防风险的权衡中，天平往往会向后者倾斜。银行惜贷使得原先缺钱的企业更为步履维艰。温州危机所带来的损失不仅是伤害了实体经济的发展，更重要的是削弱了温州的信用体系。企业与融资机构之间的信用度越来越低，融资机构不相信企业，企业也同样不相信融资机构。②更为严重的是，就连企业与企业之间的信任基础，也在不断削弱。同时由于中小企业融资困难与高额回报的诱惑，在民间融资尤其是民间借贷无序发展，全民放贷的背景下，民间借贷俨然成了诸多投资者新的“投资渠道”。如果资信状况差且负债率较高的中小企业在融资后产生经营风险与信用风险，必将损害投资者利益与投资的积极性，并将民间融资领域的风险向正规金融部门渗透和传递，加之民间融资领域的风险具有隐蔽性，更加剧了对其监管的难度。③尽管民间资本对我国的经济发展起到了重要推动作用，但由于缺乏对其有效引导规范发展的制度约束，使其往往只能游离在非法集资和投机炒作的边缘地带。在民间融资隐藏下的非法吸收公众存款、集资诈骗、洗钱等违法犯罪活动，也扰乱了正常的金融秩序。

二、民间融资信用危机的成因

（一）针对民间融资的法律制度缺位

我国虽没有在国家法层面对民间融资活动一律规定为非法，但也没有对民间融资活动予以明确确认和保障。除了在《民法通则》、《贷款通则》、《合同法》、《物权法》、《担保法》、《刑法》、《非法金融机构与非法金融业务活动取缔办法》中有一些调整民间融资的零散的法律规定，大量民间融资活动处于缺乏法律明文规范的模糊状态，凸显了我国民间借贷活动的制度性风险。即使是现有的零散的法律规定也并没有保护融资活动中各利益相关人的权利，而是倾向于保护所谓的社会秩序或金融稳定等抽象的公共法益。④这种以社会秩序和金融稳定为目标的保护倾向，忽视了在融资活动中应该受保护的利益相关人的合理融资需求，疏远了法律规范和社会公众之间的距离。这一问题最明显的体现就是民间借贷与非法吸收公众存款、非法集资等刑事犯罪，一直处于剪不断、理还乱的境地，直接导致了公众的法律信任危机⑤。法律制度的缺位没有给民间资本一个合理合法的发展空间，不仅造成监管的真空，而且也难以有效解决民间金融发展中遇到的诸多问题。吴晓灵曾指出，出于对产权的尊重，国家应给资金拥有者以运用资金的自由。应在强化信息披露、严厉打击信息造假的同时放松直接融资的管制，让筹资人、投资人自主决策。这表明了民间融资是资金盈余者对自有资金行使选择权与处分权的结果，是符合宪法中保护公民合法财产的立法精神的。尽管近年来国务院、银监会出台了一系列鼓励与引导民间投资发展的若干意见，肯定了民间资本的积极作用，但这些规定只是停留在行政法规、部门规章一级，法律层级和效力较低，难以改变我国民间金融法律制度缺位的现状。因此，积极合理引导民间资金流向，对民间融资行为进行有效规范，实现民间融资的正规化与合法化，逐步建立与完善民间融资机构的市场进入和退出机制，是规范民间融资发展的重要举措⑥。

（二）信用制度落后与缺失

正规金融机构基于其经营安全性的考虑，通常按照最佳的风险收益结构来配置其资源，因此，民间融资只是民营企业通过正规金融机构无法获得融资的替代选择。长期以来，我国的民间融资行为一般局限于血缘、地缘与人缘的狭小范围，融资双方的信任主要依赖于社会关系，是一种典型的关系型融资。在亲戚朋友、乡里乡亲之间进行的民间借贷，其信息生产的成本几乎为零。随着民间融资活动空间范围的扩大，民间融资也会出现信息不对称和交易成本迅速上升的问题。而民间融资由于法律制度和人力资本的缺失，借贷规模也往往较小，对于融资的借方来说，其每次融资的信息生产成本必然上升，甚至高于通过正规金融机构融资的成本。在民间融资的效率边界之外，由于信息不对称的存在和交易成本的上升，民间融资也会产生逆向选择和道德风险的问题，导致市场失灵和资源错配的严重后果。金融抑制说难以解释发达国家民间金融发展的根本原因，而信息说则可以较好地解释所有国家或地区民间金融产生的共性原因，这也是民间金融的内生性所在。⑦正是因为对民间融资行为进行约束和规范的法律制度缺位，缺乏一种能有效化解信用交易双方信息不对称、有效监督和约束信用主体行为的制度；加之对民间融资行为缺乏有效监管，导致民间融资中信息不对称情况更加严重，恶意逃债行为不断出现，从而在民间金融市场上出现劣币驱逐良币的现象。

（三）对民间融资主体的监管缺失

1．影子银行的发展加大了对民间融资的监管难度

我国的影子银行体系起源于民间借贷，发展于企业拆借市场。目前实务界与学界对于影子银行并没有统一的定义，通常认为影子银行具有部分银行功能却游离于监管体系之外的非银行金融机构及金融行为，也包含民间借贷。由于资金使用成本的持续上升，部分应由商业银行承担的信贷功能转移到该体系之外。一些小额贷款公司、担保公司、典当行，甚至是做实体经济的企业和个人都参与到了民间融资领域中，进而将民间借贷的利息不断推至更高，直至资金链断裂。民间借贷风险已经开始绕过防火墙，渗透到正规金融体系。监管缺失不利于对影子银行机构风险的有效监控。尽管银监会出台对“影子银行”的监控措施，但证监会、保监会、地方政府等其他监管机构并没有明确影子银行的监管政策。民间借贷，包括私人拆借，企业之间不以商业票据为基础的拆借，互助基金组织以及非政府小额信贷、投资公司、担保公司和典当行等非金融机构，都存在监管盲区。即使明确了小额贷款公司和担保公司的监管主体是地方政府，但哪个部门具体负责仍然没有明确，导致监管效率的低下。

2．对民间融资机构缺乏有效监管

我国《放贷人条例》迟迟未出台，诸多条款存在较大的争议是重要原因，其中监管机构的确定又是争议焦点。目前我国对民间融资的监管主要是对有组织有机构的民间融资机构的监管，但存在的问题主要有：银行借款业务的监管主体是中国人民银行、银行业监督管理委员会；小额贷款业务由地方政府监管；典当和融资租赁业务归属商务部；对民间借贷甚至尚未形成监管制度。上述情况导致资本市场上的各种融资平台，在包括利率执行、业务规范、风险防范等制度和管理上，政出多门，缺乏有效协调。因为小额贷款公司不是金融机构，所以《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》、《商业银行法》、《贷款通则》等法律规定对小额贷款公司来说并不适用。而银监会和中国人民银行出台的对小额贷款公司起规范和指导作用的仅仅是一些金融规章和规范性文件，法律效力不高，难以有效发挥规范作用。省级人民政府行使对小额贷款公司的监管权，但各地方政府可以自行出台地方性政策法规，这直接导致了各地对小额贷款公司的监管所遵循的法规和标准不一，难以对全国的小额贷款公司实行统一的监管。⑧而典当业存在的最大问题是上位法律的缺失和监管部门的混乱。《物权法》删去典权的相关内容，实践中更多使用《担保法》或参照抵押权、质权的操作。而对于典当行的规范管理，无需办理中国人民银行的“经营金融许可证”，而是由地方的商务部门进行管理。法律制度的缺失与监管不力导致的直接后果就是很多典当行超越经营范围而成为私人钱庄，或以超越法律所许可的利率发放质押贷款，增加了融资风险。⑨

三、对民间融资信用危机的规制路径

（一）国家法对民间融资的认可与规制

近年来，我国政府一直在致力于推动民间融资的“阳光化”进程。我国部分省市的县及县以下地区试点设立了村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司等机构，这对于完善我国的金融机构体系、加强金融服务的覆盖范围具有重要的积极作用。尤其是2008年5月试点的小额贷款公司，大大降低了民间融资的准入门槛，在提高闲散资金使用效率的同时，也为中小企业提供了有效的信用支持。⑩从国际范围来看，信贷机构是一个多层次的组织系统，完全靠正规金融机构难以有效覆盖全部融资需求，而且风险也过于集中。许多国家如美国、英国、爱尔兰、南非、香港等国家和地区都建立了规范民间借贷的法律体系。瑏瑡规制的对象大多是有正规组织形式的民间融资机构，如美国的信用社、英国的房屋贷款协会、日本的农林金库、德国的信用合作社、法国的农业信贷或合作信用机构，我国台湾地区以及埃及、肯尼亚的“合会”等。由此可见，各国法律调整的对象大多是对社会具有较大影响的具有全国性组织形式的民间金融，而大量的非组织影响甚微的民间融资形式或行为被排除在法律规定之外。因为社会生活作为自变量，从来都存在法律不能或不应进入的领域。瑏瑢对于我国来说，取消对非金融机构从事借贷活动的限制，对民间融资行为进行准确定位，在法律层面上承认资金互助组织和民间融资机构的合法地位对于规范民间融资行为、改善我国民间融资环境非常重要。民间融资的市场性决定了其对民间习俗和惯例的依赖，比如契约自由、诚实信用、互助济贫等理念，对民间融资行为具有重要的约束能力。因而，从民间融资习俗发展而来的具有现实合理性的民间金融规则或做法，可以通过将其纳入惯例的范畴，赋予其在司法裁判中得到遵循和适用的效力。瑏瑣同时出台《放贷人条例》，允许符合条件的企业和个人都可以开展借贷业务，这将最大限度的吸收民间资本，也是对民间融资合法性地位的进一步确认，有助于完善小额贷款的法律环境，有助于我国金融市场的多层次发展。我国首部民间融资管理条例《浙江省温州民间融资管理条例》已形成送审稿，其中规定借款人数和借款数量达到一定界限应当登记，以便政府掌握资金运行动态特别是风险状况。以自然人单笔借款金额200万或企业单笔借款金额500万为登记基点。个人或企业如规避登记责任，将由监管机构予以公示并警告，情节严重的将处以罚款。条例对民间借贷、私募债券和私募基金等都作出了规定，在民间借贷的基础上允许企业发私募债券、私募基金，是对传统金融渠道、金融形式、金融工具的一种扩展。

（二）政府监管对民间融资的接受与规范

在美国的金融体系中，除了商业银行、证券公司、保险公司、信托公司等正规金融机构和分散的民间借贷等非组织化的民间金融外，还存在一类高度规范化和组织化的民间金融组织，包括非吸收存款放贷人（NonDepositTakingLenders，NDTL）、私募股权投资基金（PrivateEquity，PE）和风险投资公司（VentureCapital，VC）等。这些规范化、组织化的民间金融组织和正规金融机构一起，共同组成了富有活力的创新支持金融体系。瑏瑤而我国率先在温州开展金融改革，引导民间融资规范发展，防范与化解民间融资风险。2012年底，温州金融改革细则出台，鼓励和支持民间资金参与地方金融机构，发起设立或参股村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等新型金融组织，并将温州银行增资扩股作为民间资本进入金融领域的突破口。在金融产品创新方面，温州金融改革细则也提出，要发展各类债券产品，引导符合条件的地方融资平台发行私募债券等。瑏瑥但我国目前的现实情况是，为降低民间融资市场风险与缓解民间融资市场的信用危机，监管机构加大了监管力度，出台了一系列规范性法律文件。这些法律规则的出台由于涵盖面过于宽泛而难以在实践中得到有效实施，在一定程度上增加了监管成本，实际上也反映了监管机构对民间融资行为监管的无能。因此，笔者认为，就我国的现实语境来看，对民间融资监管的逻辑是对民间融资主体进行分层监管，加强对“组织化”和“影响公众资金安全”等放贷主体的规范。瑏瑦因此，为提高监管效率，政府应对民间融资活动进行分类监管。对发生在民间的互助性借贷活动，政府不需要强行干预，仅需在法律上对此类借贷活动中形成的契约进行有效保护。而对于由金融中介机构组织、大量公众参与、借贷金额规模巨大的民间融资活动，政府要重点监控。另外，正如有学者提出的，金融危机的一个主要教训就是金融服务应该由整合了集合风险管理和监管的统一的金融市场来提供。对银行业、证券业与保险业或其他行业的分业监管导致监管套利，也是导致金融危机的根源。瑏瑧我国民间金融市场同样存在分业监管与监管不足的问题，对我国现行分业监管体制进行变革，进行统和监管也至关重要。

（三）民间融资征信法律制度的完善

1强化民间融资的金融伦理观念

正式规则的维持和执行，离不开有金融伦理观念的民间融资交易主体的认同与尊重。民间融资领域的正式规则实际上都是民间融资伦理规则如产权、正义、自由、公平、信用等原则的制度化确认和具体展开。正式市场法则的维持和执行有很大的道德依赖性，而金融伦理道德原则是制定正式市场法则的准则。瑏瑨金融伦理就是金融活动中的道义原则和精神，遵守合同、信守合约本是金融伦理道德的基本要求，但由于企业契约精神的缺失、恶意拖欠随意造假便成为常事，极大地破坏了我国尚不成熟的信用制度，反过来就进一步冲击了人们的信用观念。民间融资中的道德缺失问题也严重影响了资源的优化配置。只有建立普遍的信用征信制度和信用评价制度，让投资者面对的是真正诚实守信的企业，资源才会得到合理的配置，民间融资的风险才能真正降低。各类民间融资主体诚信运作、规范经营是民间融资稳定发展的基本要求。通过民间融资伦理观念对法律制度的渗透和影响，形成民间融资交易主体行为的外在约束和内在控制，确保民间融资交易主体行为的合法性与规范性。

2加强对民间融资征信法律制度的完善

现代信用制度依靠的是法律规范和制度规范，除交易双方的重复博弈和征信机构对交易对手的信用评价外，更多的是作为一种无形资本被交易双方所利用。瑏瑩将民间融资主体的行为纳入征信系统，有利于全面监测民间借贷发展情况，有利于增强民间融资机构的放贷积极性，也有助于规范民间借贷行为。瑐瑠笔者认为，基于我国民间融资的组织化程度，进行征信制度的分类构建对于缓解我国民间融资信用危机具有重要的现实意义。（1）将有组织有机构的民间融资主体纳入征信体系2008年4月，银行业监督管理委员会《关于村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款有关政策的通知》明确提出具备条件的四类公司可以按规定申请加入企业和个人信用信息基础数据库。根据先建立制度、先报送数据、后开通查询用户的原则，四类机构接入企业和个人信用信息基础数据库的，应按照中国人民银行的有关规定制定相应的管理制度和操作规程，定期报送相关数据合规查询和使用查询结果，并接受中国人民银行的监督管理。2011年初，中国人民银行了《关于小额贷款公司接入人民银行征信系统及相关管理工作的通知》，在征信系统接入、系统信息使用、征信业务管理等方面给予充分的政策支持和明确规定，形成了完整的制度安排，充分体现了人民银行对小额贷款公司接入征信系统的高度重视。瑐瑡但中小企业信用征信系统和中小企业信用评级制度还没有真正建立起来，中小企业融资过程中仍然存在信息不对称、借贷交易成本过高等问题。因此，在中国人民银行个人信用信息数据库和企业信用信息数据库的基础上，探索建立民间借贷监测管理系统，并与目前的企业信用信息数据库和个人信用信息数据库相连接，为民间放贷人提供全面有效的企业和个人信用信息，进而增强征信系统的功能和影响力是关键。同时，建立完善的中小企业信用评级制度，对于缓解中小企业融资过程中的信息不对称、借贷交易成本过高等问题也至关重要。（2）建立非组织的民间融资的登记、监测制度将征信体系与服务对象由国家正规金融机构和金融市场延伸到公民个人，使征信服务社会化，让民间借贷主体及时掌握。要鼓励民间借贷中介机构的发展，并鼓励公证机构和律师事务所为民间借贷提供法律中介服务。如根据我国各地不同的发展现状，按地域、参与人数、交易金额等标准设置民间融资交易的规模边界是较为可行的举措。对低于边界规模的民间融资交易活动，由于其规模较小、借贷双方的信息对称性较高，应实行自由登记制度，而超过一定边界规模的民间融资交易，由于交易规模较大，信息的不对称性也较强，应实行强制性登记制度，由国家相关机构承担监管职能。这种模式有利于降低对民间融资的监管成本，也有利于在实现信息与资源共享的同时降低系统性风险。瑐瑢如《浙江省温州民间融资管理条例》草案中规定为了将登记制度落到实处，进行正向激励和反向约束两方面的制度设计。激励措施有：处理民间融资纠纷时，经民间融资公共服务机构登记的材料，可以作为效力较高的证据；司法机关可将登记材料作为判断民间融资行为是否合法的重要依据，避免被扣上非法吸存或集资诈骗的帽子。对此，我国温州金融改革已经采取了一些举措。中国人民银行温州市中心支行从2012年5月22日起，首次将人民银行控制的、一直仅在金融系统内部使用的企业与个人信贷信用信息通过温州金融改革的创新机构“温州民间借贷登记服务中心”向社会公开，供借贷双方“定向查询”，为民间融资双方进行直接借贷交易提供登记、公证、评估等服务。同时，还建立了民间借贷的监测体系。民间融资双方向当地人民银行提交签订的民间借贷合同、借贷双方身份证件、以及借贷企业的基本信息资料等，由人民银行征信部门将民间借贷相关信息录入民间借贷监测管理系统。（3）推动我国动产融资登记制度的完善推动动产融资制度的完善也是破解民间融资信用危机的重要组成部分。囿于历史和部门立法的原因，目前我国仅动产抵押、权利质押登记机构就有数十个，呈高度分散状态。如企业设备、原材料、产品或半成品的登记；船舶、航空器、机动车、起重机械、电梯、锅炉等交通和机械设备的注册登记；还有商标、发明专利权、著作权登记等等。这种状况已明显不符合时展的要求，原因在于：不同的登记部门有不同的登记规定和登记方式；各个登记机构之间信息不连通，授信机构难以了解同一家企业不同类型的动产进行融资的整体情况；落后的登记方式，无法真正起到公示预防物权冲突的作用；给融资活动的双方造成诸多不便，加大了社会交易成本，阻碍了这些动产融资业务的发展。建立统一的动产融资权属关系登记公示平台，可以将各类动产融资有关的权属关系登记公示置于同一平台，在改进各类动产融资登记服务的同时，也将最大程度降低企业尤其是小微企业的融资成本，帮助授信机构全面了解授信对象的动产融资状态。此外，各地政府已积极采取有效措施来加强民间融资的信用体系建设。如上海市政府委托会计师事务所对首次向商业银行申请贷款的小微型企业提供审计年度财务报表等服务，对于缓解商业银行在发放贷款中的信息不对称有重要作用。此外，建立中小微企业信用信息库，非财务信息指标库、新型金融机构股东信息库等。

四、结语

通过以上分析我们可以看出，对于民间融资信用危机的有效法律规制已经势在必行。但对民间融资行为主体全面的立法与有效监管显然不是一蹴而就的。对于我国的现实情况来说，在尽快出台对民间融资规制的基本立法之外，加强对有组织有机构的民间融资主体的统一有效监管以及进行对民间融资行为分类征信制度的构建对于缓解民间融资信用危机具有重要的现实意义。

本文作者：赵园园工作单位：上海政法学院