破坏金融管理秩序罪空白罪状论析

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一、空白罪状与刑法的明确性

有学者指出，“就我国刑法立法而言，1979年《刑法》所规定的空白罪状有17个条文，约占全部刑法条文的9%，而1997年修订后的《刑法》中有关空白罪状的条文多达58条，约占全部刑法条文的14%，涉及73个罪名。”［1］空白罪状是指罪行式法条描述某一具体犯罪构成的部分特征和该犯罪所触及的有关法律法规。罪刑法条为了说明某一具体犯罪构成的全部特征，必须参照其他法律法规的规定［2］。在我国刑法分则条文中，空白罪状分为绝对空白罪状与相对空白罪状。绝对空白罪状是指《刑法分则》对构成要件行为未作任何规定，完全按照其他法律法规加以明确;相对空白罪状是指《刑法分则》对构成要件的部分行为要素作了规定，但其他行为要素需要通过参照其他法律法规加以明确［3］。破坏金融管理秩序罪中的空白罪状多为相对空白罪状。有人认为，“从‘实然’角度来看，我国空白刑法规范的具体参照内容是否符合明确性原则，还值得进一步研究。”［4］张明楷教授也指出，“不明确的刑法为国家机关恣意侵害国民的自由找到了形式上的法律根据，所以，不明确的刑法比没有刑法更容易侵犯国民自由，因而违反法治原则。”［5］《刑法》明确要求“立法者必须使用清晰明白的词语，对罪状(构成要件)和法定刑做出明确具体的描述，以便让一般民众对什么是犯罪、犯什么罪、应当受到怎样的刑罚具有大致确定的认识和判断。”［6］空白罪状最本质的特征是指明某一犯罪构成需要参照刑法以外的规范或制度，承载空白罪状的条文似乎过于简单，对刑法的明确性造成了挑战。但笔者认为，刑法中的空白罪状并不违反刑法明确性的要求。首先，空白罪状非实质上的不明确。叙明罪状、简单罪状和印证罪状对犯罪构成的描述包含了明确的构成要件，空白罪状则需要参引其他法律法规。但其参引的法律法规是明确的，例如《刑法》第一百八十条利用未公开信息交易罪中有“违反规定”的表述。这样的表达方式看似违背刑法的明确性，实则不然。在用“违反规定”的表述之前，刑法对所涉及的“规定”进行了实质上的限制。第一百八十条之二的前半段规定“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息”，并不是绝对的不明确。其次，受限于立法技术和社会经济发展，空白罪状的存在有其合理性。“空白刑法规范作为主要规制行政经济违法犯罪的刑法规范，其范畴为行政经济法规与刑法的重叠领域，基于经济刑法、行政刑法的性质，空白刑法规范为适应产业发展和财经等秩序的变化需要，意图发挥规范的最大效力，就理应在规范上保持相当的弹性空间”［7］。金融秩序涉及众多方面，刑法在规定某一行为是否触犯金融犯罪时，难以对违反金融管理秩序的行为逐一列举。一方面，金融秩序涉及的不是单一的主体，它包括银行、保险、证券、期货、票据、信托等法律法规，不宜在条文中一一列举;另一方面，面对不断变化发展的社会经济生活，金融犯罪的实质内涵并非一成不变。在《刑法分则》条文不宜修改的情况下，金融犯罪的实质内涵发生变化时，可以通过改变刑法所要援引的法律法规来保持法律的稳定性。

二、破坏金融管理秩序罪中空白罪状的认定

在破坏金融管理秩序罪中，空白罪状主要表现为“违反规定”“违反国家规定”等文字表述。其中，“规定”所指的内容是亟待研究的问题。我国实行多层次立法体制，但并不是所有国家机关制定的法律都可以成为空白罪状的参引依据。《刑法》第九十六条规定:“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令。”从条文的表述来看，“国家规定”是严格的法律概念，只包括全国人大及其常委会制定的法律和决定以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令。在理解第九十六条时，有一对法律概念需要厘清。(一)“违反国家规定”与“违反规定”在破坏金融管理秩序罪中，有四处写到“违反国家规定”，分别是第一百八十四条的非国家工作人员受贿罪、第一百八十五条之二的违法运用资金、第一百八十六条的违法发放贷款罪和第一百九十条的逃汇罪;使用“违反规定”的有两处，分别是第一百八十条的利用未公开信息交易罪和第一百八十八条的违规出具金融票证罪。这一对词语虽然相似，但内涵有很大不同。首先，对《刑法》第九十六条中“违反国家规定”的理解应采用严格解释的立场。按照罪刑法定原则，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。根据文义解释的立场，只有分则条文中出现“违反国家规定”时才适用《刑法》第九十六条，当出现“违反规定”时不应当适用《刑法》第九十六条。从词语的范围和外延来看，“违反规定”是“违反国家规定”的上位词，当《刑法》仅对下位词“违反国家规定”进行限制时，并不当然适用上位词“违反规定”。其次，从体系解释角度看，将“违反规定”的内容区别于“违反国家规定”，有利于保持刑法的体系性与协调性。体系解释是指根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法［8］。《刑法》其他条文中也有“违反……规定”的表述，借助其他条文的解释有助于我们理解破坏金融管理秩序罪中的“违反规定”。例如，《刑法》第一百三十四条重大责任事故罪中有“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”的表述。对于如何理解其中的“违反有关安全管理的规定”，最高人民法院在2011年12月30日公布的《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》(以下称为《安全意见》)中进行了说明:“认定相关人员是否违反有关安全管理规定，应当根据相关法律、行政法规，参照地方性法规、规章及国家标准、行业标准，必要时可参考公认的惯例和生产经营单位制定的安全生产规章制度、操作规程”。最高法在解释其他法条中的“违反……规定”时，也没有将其解释为《刑法》第九十六条中的“违反国家规定”。同理，我们在理解破坏金融管理秩序罪中的“违反规定”时，也可以不受《刑法》第九十六条的束缚。是否如《安全意见》中的规定，地方性法规及规范性文件也适用于破坏金融管理秩序罪中的“违反规定”，是接下来要讨论的(二)“违反规定”的法律渊源当代中国法的渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章、自治法规、经济特区的经济法规、特别行政区的法律法规、国际条约与协定等［9］。虽然我国法律形式表现多样，但并不是所有的法律类型都可以成为空白罪状的援引依据。首先，《刑法》第九十六条规定的由全国人大及其常委会制定的法律和决定、国务院颁行的行政法规、决定和命令理应都是援引的内容。从法律的位阶效力来看，它们的效力具有最高性，“违反规定”作为外延最广泛的刑法用语，理应包含最狭义的法律概念。其次，国务院的部门规章应是破坏金融管理秩序罪中“违反规定”的法律渊源。颁布部门规章可以更好地行使国务院的行政管理职能。在国务院，涉及金融管理秩序监管的部门主要有证监会、保监会、银监会和中国人民银行。因金融知识高度的专业性，很多金融管理秩序方面的立法由国务院相关专业部门完成，所以规定金融管理秩序的条款集中体现在国务院的部门规章之中。虽然《立法法》第八条第九项规定“基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度”由法律保留，但其保留的事项仅仅是金融制度，并不代表部门规章不能对金融管理秩序作出规定。再次，地方性法规和地方政府规章不可以成为“违反规定”的援引内容。如果所有地方性法规和地方性政府规章都可以被《刑法》中的空白罪状援引，会导致《刑法》适用的不均衡，并对刑法构成要件的稳定性造成挑战。《刑法》中所说的金融管理秩序应当指全国的金融秩序，根据法的统一性，没有法律和行政法规的授权，地方性法规或者地方性政府规章不能规定全国性金融管理秩序。此外，特别行政区的法律和相关国际条约也不能成为破坏金融管理秩序罪中空白条款的援引依据。我国实行“一国两制”，特别行政区有自己的法律体系，特别行政区的法律并不能被大陆的刑法援引。国际条约和协定在国内的适用存在三种情况:直接适用;与相关国内法并行适用;经国内立法转化后才能适用。我国不承认国际刑法的存在，所以国际条约和协定并不能被我国刑法中的空白罪状援引。

三、破坏金融管理秩序罪中空白罪状的内涵

我国《刑法》法条中有一些“非法”“违反”的文字表述，但不同条文中“违反”的含义与作用不一定完全相同。对不同法条中的“非法”与“违反”的含义及作用进行解释说明，有助于我们更好地理解不同犯罪的构成要件。张明楷教授在《刑法分则的解释原理》中将“违反”的含义与作用分为五类:提示存在违法阻却事由;要求行为违反行政管理法规;表示未经行政许可;强调行为的非法性质;相关表述的同位语。笔者认为这一分类还可以简单化:首先，第四点与第五点都可以理解为非法性;其次，在解释“同位语”时可以按照“强调行为的非法性”来理解，因为“同位语”与兜底条款类似，所包含的具体违法行为在危害性上需与前面条款一致。(一)提示存在违法阻却事由的情形。在破坏金融管理秩序罪这一节中，有些罪名允许特定的人实施或者在特定条件下实施，不是特定的人或不是在特定条件下实施的就具有违法性。《刑法分则》在使用“违反”表述时，旨在提示哪些人或者在某种条件下实施某种行为具有违法阻却事由。例如，第一百八十六条违法发放贷款罪规定，“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的”。设立该项罪名的目的不是要禁止金融机构工作人员发放贷款，而是禁止违反国家规定发放贷款，此处写明“违反国家规定”旨在提示可能存在违法阻却事由。再如，第一百八十五条之二的违法运用资金罪规定，“社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理机构、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的”，也是在提醒存在违法阻却事由，只有在违反国家对资金运用的条件及程序等规定时才可能构成此罪。(二)强调行为非法性质的情形。在强调行为的非法性质的场合，既不需要查明行为是否违反某种行政法规，也不需要查明行为是否得到某种行政许可，只要行为人实施了条文规定的客观行为，就可以肯定行为的违法性。例如《刑法》第一百八十条之二的利用未公开信息交易罪规定，“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的”。在这一条中，“违反规定”的内容是行为人利用内幕信息以外的其他未公开的信息从事相关交易。法条对其行为内容已经表述得十分明确，在这里再使用“违反规定”的目的只是强调行为的违法性。再者，张明楷教授也谈到当“违反”这一用语意在强调行为的非法性时，即使删除法条中的“违反规定”四字，也不会导致法条含义的变化，不会对定罪量刑产生影响。

四、结语

在看待破坏金融管理秩序罪中的空白罪状时，要认识到使用空白罪状的不可避免性。破坏金融秩序罪中违法手段的多样性决定了刑法不可能对破坏金融秩序中出现的所有违法行为一一列举。我们在考虑某一法律法规能否成为破坏金融管理秩序罪中的援引依据时，不可突破法律法规的位阶效力，要认识到并不是所有法律渊源都能成为援引依据。

［参考文献］

［1］陈禹衡．论刑事审判过程中的法官找法———以空白罪状为例［J］．行政与法，2019(7):87－95．

［2］陈兴良．刑法各论的一般原理［M］．北京:中国人民大学出版社，2007:154．

［3］程世丹．空白罪状研究［D］．重庆:西南政法大学，2014．

［4］李梁．刑法中的明确性原则:一个比较法的研究［J］．法学评论，2017(5):163－171．

［5］张明楷．刑法分则的解释原理［M］．北京:中国人民大学出版社，2011:559．

［6］陈禹衡．罪刑法定视角下空白罪状的改进和发展［J］．无锡职业技术学院学报，2019(1):76－79．

［7］谭丹丹．论空白刑法规范的解释［D］．湘潭:湘潭大学，2015

［8］张明楷．刑法学［M］．北京:法律出版社，2016:36．

［9］张文显．法理学［M］．北京:高等教育出版社，2011:55－57．

作者:贺韦达 单位:中共合肥市委党校