法律视角的“两权”抵押贷款问题分析

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摘要:从农村金融改革创新的实践来看，农村“两权”抵押贷款基本上是以基层政府出台政策性文件的形式予以认可，但在法律层面上面临较大制度障碍。建议按照依法自愿有偿原则，修改相关法律制度，或者按照《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》，先允许试点地区在试点期间执行部分修改的法律。

关键词:两权抵押;法律;修改

2015年8月，国务院了《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》(国发〔2015〕45号)，要求开展农村承包土地经营权和农民住房财产权(以下统称“两权”)抵押贷款试点工作，并提出试点工作要取得法律授权。本文从西安市高陵区的具体实践入手，探析制约当前“两权”抵押贷款工作的制度因素，期望能够为进一步推进农村金融改革创新提供借鉴与启示。

一、农村金融改革创新的高陵实践

高陵①地处陕西省关中平原腹地，2011、2012年先后被农业部确定为“农村土地承包经营权登记试点区”、“土地承包经营权流转规范化管理和服务试点区”;2012年被国土资源部确定为“城乡建设用地增减挂钩试点区”和“完善土地权利制度、促进土地统一登记试点区”;2014年被农业部等13部委确定为全国第二批农村改革试点区，被国家发改委等11部门确定为国家新型城镇化综合试点区;2015年被国土部确定为农村宅基地制度改革试点区，被农业部等3部门确定为农村集体资产股份权能改革试点区。高陵率先实施金融支持农村土地流转试点工作，初步形成了土地流转抵押贷款的高陵模式。2010年以来，高陵地方政府出台了《高陵县土地流转管理办法》、《高陵县土地流转抵押登记办法》、《高陵县农村土地承包经营权抵押贷款政府贴息办法》等文件，制定了土地流转及土地承包经营权抵押贷款的运作规则。随后，高陵开展了“四权”即农村土地承包经营权、农村集体土地所有权、集体建设用地使用权、集体建设用地上房屋所有权确权的登记颁证。成立了由农村产权价值评估市场中心、农村产权抵押担保中心、农村产权收储中心、农村产权交易中心四个中心组成的农村土地流转中心，其主要职能是对需要贷款的农村产权进行价值评估，通过担保基金给产权抵押贷款进行增信，对抵押物先收购、再拍卖，拍卖所得优先偿还金融机构贷款，剩余部分返还给债务人，并为农村产权管理、抵押、评估、担保、收储及挂牌交易提供综合服务平台。2014年末，高陵农村土地承包经营权确权登记、农村房屋确权登记工作已基本结束，土地承包经营权登记农户44853户，登记面积19．56万亩，确权率100%;农村房屋确权登记农户47305户，确权率达到95%。至2015年9月，全区共流转土地承包经营权10．8万亩，占全区可流转土地的60%;累计发放“两权”抵押贷款8653万元，其中土地承包经营权抵押贷款累放8522万元。从具体的运行程序看，如全国其他地区一样，高陵土地流转贷款的制度安排主要特点是:土地承包经营权作为合格抵押标的，以基层政府出台政策性文件的形式予以认可，但在法律层面上面临较大障碍。

二、农村“两权”抵押贷款中存在的制度问题

现行法律制度中，规范农村土地产权流转及抵押融资的制度主要是《担保法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》等，上述制度中对农村产权抵押融资做出了诸多限制。

(一)三权分置的法律界定尚不清晰

《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》指导思想中提出“所有权、承包权、经营权三权分置和经营权流转”。在承包土地经营权抵押贷款业务中，作为抵押物的是承包土地的经营权，而不是承包权。但我国《物权法》第十一章及《土地承包法》中的表述均为“土地承包经营权”，并没有将承包权和经营权加以明确区分，不利于承包权的保护和经营权的流转，在抵押登记及抵押物处置时也存在法律界定不明晰的问题，农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权三权分置在法律上没有明确界定。

(二)土地承包经营权抵押存在制度制约

分别体现在:一是有条件允许。《物权法》、《担保法》和《农村土地承包法》中通过招标、协商、拍卖等形式来实现农村土地的承包，经法定程序鉴定后，可以授权经营证，完成土地承包的全部手续，而抵押人则需依法承担相应的司法责任，而用于抵押的荒山、荒沟等，均属于抵押物品。二是明令禁止。《物权法》第184条、《担保法》第37条中的相关规定直接明令禁止，对农用耕地、自留地、自留山等多种集体所有权限土地不得设定抵押。三是尚有不明确。如《农村土地承包法》第32条对家庭承包所取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，其他方式流转是否包含抵押不得而知，在实际经营中进行抵押就会越权，现有的司法解释亦不认可该抵押合同的法律效力。

(三)农村宅基地抵押存在法律制度限制

《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》中提出:“农民住房财产权设立抵押的，需将宅基地使用权与住房所有权一并抵押。”在宅基地的使用权抵押方面，现行依据主要是《担保法》第37条以及《物权法》第184条，其主要规定是在权限使用上宅基地不得进行抵押。在《土地管理法》中对农民的宅基地限制上，主要在第62条中有明确规定，一户一宅，其中第四款规定中，又明确指出，相关机构不允许批准农户进行宅基地出租或转让，在已有宅基地的基础上，不得进行二次申请宅基地。该规定的意图在于限制农民对宅基地的处置权能。按照房地一体原则，对现在农民的房屋抵押形式进行控制，需要同时将所占有的宅基地抵押才符合法律规定，但按照《担保法》、《物权法》等规定，宅基地不得抵押，这就导致了在宅基地抵押实践中，无法完全履行现行法律法规，从而使得宅基地抵押融资行为的效力欠缺，得不到法律保护。

(四)农村“两权”权属识别、抵押处置难

按照《物权法》规定，不动产在抵押时应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。但因条件限制或历史原因，目前，在一些地区没有办理农村土地抵押登记备案的部门，或是抵押登记部门不明确，抵押合同多存在要素不全、与事实不符等情况，农村“两权”抵押贷款业务面临抵押权无效的法律风险。另外，土地流转自发性强，私下协议转让比例高，转让后普遍存在户名未更改现象，导致银行无法准确、及时界定土地的权属，信贷资金缺乏安全保证。此外，土地流转市场缺乏专业的土地评估机构，土地实际价值无法合理确定。受传统观念、习俗的影响，宅基地转让、拍卖很少有人接手，处置变现十分困难。金融机构取得上述抵押权后，当出现借款人未按要求履行借款合同时，如何处置抵押物客观上存在较大困难。

三、完善农村“两权”抵押融资工作的立法建议

如高陵模式，“两权”抵押融资的做法已在全国多地开展并取得了积极效果。事实在先、立法随后，法律的制定应顺应实践的需要。建议按照依法自愿有偿原则，在不改变土地集体所有性质、不改变土地用途和不损害农民土地承包权益的前提下，修改相关法律制度，或者按照《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》，先允许试点地区在试点期间执行部分修改的法律。

(一)修改《物权法》的有关规定

一是建议删除《物权法》第184条第二款。二是建议将《物权法》第180条修改为:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:1．建筑物和其他土地附着物;2．建设用地使用权;3．依法取得的农村承包土地经营权;……。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”

(二)修改《担保法》的有关内容

一是建议删除《担保法》第37条第二款。二是建议将《担保法》第34条修改为:“下列财产可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;……(五)抵押人依法取得的农村承包土地经营权;(六)依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”三是建议将《担保法》第42条修改为:“办理抵押物登记的部门如下:(一)以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门;(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门;(三)以承包土地经营权抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门;……”

(三)修改《农村土地承包法》的有关内容

一是建议将《农村土地承包法》第16条修改为:“承包方享有下列权利:(一)依法享有承包地使用、收益和承包土地的经营权流转、抵押的权利，有权自主组织生产经营和处置产品;(二)承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿;(三)法律、行政法规规定的其他权利。”二是建议将《农村土地承包法》第二章第五节的标题修改为:“承包土地经营权的流转、抵押”。三是建议将第32条修改为:“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、抵押、转让或者其他方式流转。”

(四)建议就《土地管理法》的相关内容作扩大解释

《土地管理法》规定了村民可以出卖、出租住房，但出卖、出租后再申请宅基地的不予批准。虽然没有明确列举可以以抵押方式处置，但“出卖”的处置方式比“抵押”还彻底，建议就相关规定作扩大解释，既然法律允许“出卖”，那么也应当允许“抵押”。

(五)明确抵押合同的法律效力

如前文分析，法律对农村产权抵押融资采取禁止态度，虽然在改革的名义下得到了国家的默许，但纠纷一旦诉至法院，抵押合同的法律效力就会成为困扰各方的难题。虽然各地在改革中都加入了一些技术性的保障措施，但毕竟其法律效力层级太低，无法成为法院据以采信的判决依据。在当前《担保法》、《物权法》等法律关于农村产权抵押问题短期内不可能做出修订的前提下，建议可通过出台司法解释的方法明确抵押合同的效力，保障“两权”抵押各方的法律权益，特别是要充分尊重当地农民的意愿，在实践中促进“两权”抵押融资的发展。

(六)完善“两权”抵押融资的配套制度

农村社会保障体系是否健全，是农村“两权”从社会保障功能向经济功能转化的重要保障，健全的农村社会保障体系可以减少农民对土地的生存依赖，打消农民流转土地的疑虑，强化农村“两权”的财产权定位。同时，农民、银行等各方的利益关系都需要兼顾，对于因抵押物偿债而失地失房的农民，建议统筹考虑完善“两权”抵押融资的配套制度，以救助性金融或其他社会保障方式给予扶持，而不是固守农民不可失地失房从而限制农地农房的抵押融资。

作者:王婷 单位:中国人民银行西安分行营业管理部

［参考文献］

［1］周学东．农村土地“两权”抵押法律问题研究［J］．中国金融，2014(11)．

［2］高飞．完善法律制度推动“两权”抵押［J］．中国农村金融，2015(8)．

［3］黄祖辉，王朋．农村土地流转:现状、问题及对策［J］．浙江大学学报(人文社会科学版)，2008(2)．