金融监管改革本土性研究

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自苏力教授《法治及其本土资源》一书问世以来，我国法学界关于法律现代化与本土化的争议就似乎从未停息。苏力主张法学研究中应当重视本土资源；主张法律现代化的学者认为，市场经济具有共同规律，西方发达经济的现在就是中国的未来，因此西方现有法律完全可以为我所用[1]。上述两种观点均包含着对法律的理性认知，却存在各自认知角度的差异。我国在金融立法领域较为注重对西方发达国家法律制度的借鉴，但法的移植性与本土性之间必然会存在一定的矛盾或适用与否。借鉴和引进制度的假设是人性基础趋同，但我国的金融体制、金融市场发展的实际情况以及金融政策选择要求我们要认真思量和妥善解决中西方的差异问题。

一、金融监管改革之重要路径依赖“：嵌入”型思维

伴随着中国30多年的改革开放进程，我国的金融法律创制和制度建构在吸收西方对金融市场规律认知的先进经验与实证操作基础上，坚持走符合建设有中国特色社会主义理论的道路，为我国经济发展提供了源源不断的金融效率。当然，在培育金融市场配置金融资源的过程中，我们也曾经历不少重大问题与挑战。如，用外汇储备为技术上濒临破产边缘的国有银行注资；金融立法分配中缺乏集团博弈和对金融消费者利益的确认等。这些问题不仅具有本土研究意义，在全球化背景下则构成了各国应对危机的共同问题与关注。在此基础上，笔者认为有必要理清一个前提性问题，那就是后危机时代我国的金融法学研究应秉持一个怎样的立场？即如何处理全球化背景下金融市场的高度关联和问题普遍性与转型期中国所具有的特殊国情之间的关系。我国的金融市场存在起步较晚、市场创新活力不足、缺乏较为明晰的利益确认与保护等本土性特征，这并不意味着对反映金融市场普适规律的西方现有法律的排斥；相反，我们应当在这些具有普适意义的规律认知和制度指引下，来解决中国金融的发展问题，保护金融市场主体正当的经济自由和经济权利。在我国的金融法学研究中，一直比较盛行对国外尤其是西方国家（包括巴塞尔协议、世界银行组织）有关金融监管制度的借鉴和引进，以完善我国金融领域的法制。但法的移植性与本土性之间必然会存在一定的矛盾或适用与否。借鉴和引进制度的假设是人性基础趋同，但我国的金融体制、金融市场发展的实际情况以及金融政策选择要求我们要认真思量和妥善解决中西方的差异问题。就比较研究而言，笔者认为，其要义在于通过对比凸显本土性问题，从而提升研究中的“中国经济法理想图案”的意识。在比较的主导思维中，“嵌入”型思维能够为我们寻求金融监管制度变革提供一种有效思路。

二“、嵌入”型思维之实质

“嵌入”（embeddedness）这一概念，是英国经济史学家卡尔•波兰尼在其著作《大转型：我们时代的政治与经济起源》一书中提出来的。“原则上，人类的经济是浸没在他的社会关系之中的。他的行为动机并不在于维护占有物质财富的个人利益，而在于维护他的社会地位，他的社会权利，他的社会资源。只有当物质财富能够服务于这些目的时，他才会珍视它。……在每一种情况下，经济体系都是依靠非经济动机得以运转的。”[2]在波兰尼这里，嵌入表达了这样一种理念，即经济并非像经济伦理中所说的那样是自足的，而是从属于政治、宗教和社会关系的。社会结构中不存在专门满足于经济功能的制度，亲属制度、政治制度或宗教制度等也附带担负着经济功能。他认为，一种脱嵌的（disembeded）、完全自发调节的市场经济是一项乌托邦建构；市场经济远不如新老自由主义者所认为的那样是人类经济活动自发演进的产物，经济脱嵌于社会的努力注定是要失败的。笔者认为，波兰尼的“嵌入”理论并非将市场孤立或站在市场的对立面，市场的绩效其实取决于在会的绩效，任何市场都不可能游离于特定的社会之外，社会型塑着市场的行为与结果。因此，市场体制应嵌入到一个社会关系和谐、社会结构公平的社会之中。我们在关注本国经济社会发展现状及问题时，还应关注经济社会的历史演变以及全球化背景的影响。同时，波兰尼的“嵌入”理论也具有非常重要的方法论意义。后危机时代，制度化创新应摒弃以往历史时代的非嵌入社会关系裂变，应实现社会对金融市场的控制，将金融市场的作用限制在社会能够控制的限度内，避免金融贪婪极度膨胀，金融市场复恶性循环而最终导致人类社会走向自我毁灭。

三、金融监管制度变革之“嵌入”型思维

在“嵌入”型思维和方法论主导下，制度比较与创新研究应当考虑以下因素：

1.全球化背景下金融市场及监管缺陷的共性。此次金融危机起初仅限于美国资本市场特定资产证券化风险的泡沫破灭，最终演变为一场波及全球的系统性金融危机，实则显示了当代国际金融市场运作的高度关联性与趋同性。金融业是一个风险无处不在的特殊行业，各国政府、央行与监管当局大手笔的干预行动均传递了有关金融市场与政府关系的一个强烈信号：各国均有义务在政治上承诺维系金融稳定；所面临的危机与挑战需要人类共同携手应对。这些共性的问题仍然存在：不少金融机构所背负的庞大毒性资产如何有效处置，资产负债体系中减记亏损的风险因素仍然存在，信用泡沫空前膨胀的超高杠杆率；这些仍是各国所不容回避的现实问题。金融危机导致各国信用紧缩，投资者和消费者信心低迷，世界经济在谷底徘徊。事实证明：对于金融危机的防范与制度创新，不能像以往单纯聚焦于金融体系来孤立地分析问题和解决问题，而应更加关注金融体系的经济与社会“嵌入”前提与互动影响。

2.经济社会转型。中国的经济与社会正面临卡尔•波兰尼所描述的“大转型”。相对于西方较为成熟的市场体系和主流社会文化思潮的历史传承，我国有许多有别于西方国家的问题需要面对和破解。在“顺生”型的自由经济演变过程中，西方人表现了对政府救市、破坏经济自由的高度反感；在我国“逆生”型的市场经济体制下，政治上的“还权”与“放权”、经济上的“还利”将成为中国经济社会变革包括后危机时代金融监管制度创新的主旋律。在应对金融市场失灵要解决的市场机制固有矛盾时，我国还应解决金融市场市场化不足的问题，此谓广义上的“市场失灵”问题。国有金融资本的绝对市场份额、大型金融机构的产权问题、监管如何超脱市场等需要我们认真思量。

3.社会结构的合理化进程。在中国的经济、社会大转型背景下，我国审时度势地选择了“创新型国家”的前进方向。创新型国家面临着经济基础、政治基础乃至文化基础的转型。同样，内嵌经济运行的社会结构转型也将型塑经济行为与结果；经济的运行与发展也带来了中国由“乡土社会”到“商土社会”的社会转型。那么，转型时期的国家需要什么样的社会结构？中西方社会结构又存在哪些差异？这些都需要我们比较分析研究。

4.经济自由和经济权利的实践倾向。在这方面，中西方存在着现实的差异。西方相对发达的民主与宪政为经济权力与经济权利厘清了较为明晰的边界；个体的经济自由和经济权利受到尊重和较为完备的保护。我国对经济领域的权利包括金融市场个体性权利的重视仍需努力。当然，笔者绝非是有意在此对哈耶克的个人主义理论和诺锡克的个人权利本位论盲目推崇，而是试图对我国金融法制实证中漠视个人权利、过分强化国家干预权力现象的理性纠正。当今时代是一个权利备受关注和尊重的时候，转型的中国需要制度对权利的确认和保障；个人是权利的最终拥有者，对个人的尊重以及对价值和财产的关注应当是永恒的。“如果使一系列广泛的社会权利和义务高于个人权利，在这种情况下，人权实际上充其量也主要是一种形式。”[3]这种形式表现应主要是对绝大多数人权益的保障，这样才能在质上实现可保权益的最大可能限度。因此，从某种意义上讲，法学应当是“人学”。

5.法学传统和哲学倾向。翻开西方近现代人类文明进程和制度变迁历史，我们不难发现其受历史久远的罗马法律统和哲学上的理性主义倾向影响。人们在评价西方法治进程时，通常认为《拿破仑法典》创建了以个人主义为标志的近代私法体系，改变了以等级身份决定财产分配的封建私法传统。但实际情况是“，法国民法典并没有改变历史，而是历史改变了法国民法典”[4]。我们在推崇现代法治原则时，往往会高举法国大革命所提出的《人权宣言》，然而，法国革命者的“成就远较他们自己想象的要小。他们在不知不觉中从旧制度中继承了大部分的感情、习惯、思想”[5]。欧洲国家的法治传统包括许多法律制度是在市场经济自发过程中逐渐形成的。因此，在国家制定规则或颁布法典时，很多内容，已为习惯性制度所认可。资本主义的生产和发展要求法律可以理性地算计，协调人们的预期，减少交易的不确定性，排除偶然因素。在西方，作为制度的法律与作为制度的习惯差距并不大，法律和制度的变化基本上是内生演进的。在中国法律文化传统中，“引礼入刑”和儒家理论的确立强调封建法制对人治的推崇和绝对服从“；民刑不分”“、重刑较民”的法律传统压抑了经济与社会的内生演进，也导致了中国人缺乏系统的习惯惯例现象。清末的变法失败从一个侧面反映了，强制性的制度变迁往往不能成为人们所接受的行动规范。从一定意义上讲，中国的社会主义市场经济发展与制度供给正是在某种程度上的传统回归与新的制度资源与理论资源探索中前进的。我国的经济体制改革肇始于农村，其成功的原因很大程度上归于传统乡土资源的保持；在计划经济向市场经济转变、培育市场体系进程中，需要新的法律制度或移植外国类似制度来适应。这些并不能全然符合我国的经济转型，也不能完全替代生活中的大量习惯做法。