离岸金融法律适用问题分析

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［摘要］离岸金融具有业务性质离岸性、交易平台虚拟性和监管环境宽松性等特征，在国际金融市场中占有举足轻重的地位。有平等地位的离岸金融主体之间的权利义务关系实质上是涉外民商事法律关系，应受国际私法的调整。在司法实践中，各国法院根据统一实体法、一般冲突规范和直接适用的法等例外制度调整离岸金融类涉外法律纠纷。然而，冲突规范被具体用于调整上述法律纠纷时会遭到连接点的失效、法律适用缺乏一致性、法律适用缺乏可预见性和稳定性等困境。这种困境的存在会导致纠纷得不到妥善解决，进而阻碍离岸金融业务发展。建议从制定统一实体法、达成法律适用协议、确定有效连接点等方面解决上述离岸金融法律纠纷中的法律适用困境。

［关键词］离岸金融;法律适用;统一实体法;冲突规范;连接点离岸

金融因其独有的特征，较之涉外金融市场享有更广阔的市场空间与更大的运作灵活度，在国际金融市场中占有举足轻重的地位。事实上，为提高本国金融业在国际金融中的地位，争夺国际金融市场份额，参与国际金融利润平均化过程，或为充分利用这一国际性的蓄水池，获取本国经济发展所需的资金，从20世纪70年代起，一些国家开始由政府来推动建立本国的离岸金融市场。2009年，中国在《国务院关于推进海南国际旅游岛建设发展若干意见》中同意海南省探索开展离岸金融业务试点。在“一带一路”倡议下，海南省抓住契机，加快发展离岸金融业务。近年来，中国设立的各自由贸易区也在积极地探索并发展离岸金融业务。在中国新时代深化改革、扩大开放的背景下，相关规则和制度的讨论和建设也应跟上步伐。离岸金融业务的各方参与者，在参与离岸金融活动中形成的一系列权利义务关系，需要相应的法律予以调整和规范。有平等地位的离岸金融主体之间的权利义务关系，实质上是涉外民商事法律关系，应受国际私法调整。在司法实践中，各国法院在适用法律调整离岸金融类涉外法律纠纷过程中，会遭到连接点失效和法律适用缺乏一致性等困境，当事人对纠纷案件的法律适用缺乏可预见性，导致法律纠纷得不到妥善解决，市场主体的利益得不到充分保障，进而阻碍离岸金融业务发展。

一、离岸金融市场的特征

离岸金融是指有关货币游离于货币发行国之外或该国在岸货币金融循环体系之外形成的，主要在非居民之间进行的各种金融活动，离岸金融市场是离岸金融活动发生的场所［1］。相较于涉外金融市场，离岸金融市场具有以下特征。(一)离岸金融业务性质的离岸性。传统涉外金融市场仅在国内金融市场的基础上添加部分涉外因素，其涉外性主要表现为筹资者享有外国国籍，而市场流通的货币与资金供应方仍与国内金融市场保持一致，都源于金融市场所在国，即资金的流通存在于发行国的国内资金循环体系之中。总体上，此类市场和金融活动仍是一国性质，其中的各项法律关系主要由市场所在国的法律进行规制。与之不同的是，离岸金融具有全面的离岸性，不仅筹资方多来自市场所在国之外，市场的资金供应方也往往来自不同国家，资金的流通独立于发行国的国内资金循环体系。同时，市场中流通的货币种类多元，并不限于市场所在国货币。(二)离岸金融交易平台的虚拟性。一方面，离岸金融市场平台是虚拟的，其交易平台是无形的，没有任何物理意义上的交易场所，唯一能够确知的可能只是市场所在地［2］;另一方面，虚拟性还体现在交易形式的电子网络化。就离岸金融的交易行为而言，所涉资金流动从初始存款人到最终使用人，从存款到贷款甚至偿还，通常借助往来银行(CorrespondentBank)和电子资金划拨机制来完成［3］。正是由于离岸金融市场的虚拟性，不同国籍的金融机构才能跨越时空限制，实现彼此间快捷便利地交易。(三)离岸金融活动监管的宽松性。离岸金融活动享有免受离岸金融市场所在国相关金融立法监管的优惠待遇。以美国国际银行设施(InternationalBankFacilities，简称IBF)为例，当外国金融机构经美国联邦储备委员会审核批准后加入IBF，它能够在美国境内吸收非居民美元或外币存款，且免受美国法律中有关存款准备金、利率上限、存款保险等方面规定的限制。由此可见，离岸金融市场是独立于市场所在国，享受宽松监管环境的国际性金融平台。综上，离岸金融市场具有业务性质的离岸性、交易平台的虚拟性和活动监管的宽松性，使其较之涉外金融市场享有更广阔的市场空间与更大的运作灵活度。这些特征性因素推动离岸金融市场的迅猛发展，目前约占全球金融市场比重的一半以上［4］。作为国际金融的重要组成部分，离岸金融在国际经济活动中占有举足轻重的地位。

二、离岸金融领域中的法律适用方法

离岸金融法律关系是指各方当事人在参与离岸金融活动中形成的一系列权利义务关系。根据法律关系性质的不同，具体可分为离岸金融监管关系和离岸金融交易关系。离岸金融监管关系是各国主管机关监督与管理离岸金融活动参与者之间的法律关系。其中，监管主体通常包括市场所在国的主管机关、离岸货币发行国的主管机关、离岸金融机构母国的主管机关、投资者母国的主管机关等。监管关系中的双方法律地位并不平等，各主管机关通过经济管制法令或规则对离岸金融市场主体的行为进行规范。这部分法律关系并不属于国际私法调整的范畴。离岸金融交易关系则是平等地位的离岸金融市场主体之间在从事金融交易时产生的权利义务关系。具体可分为离岸货币法律关系与离岸资本法律关系。根据货币运作模式，又可将离岸货币法律关系分为离岸存款关系与离岸贷款关系。根据资本运作模式，亦可将离岸资本法律关系分为离岸证劵法律关系与离岸债券法律关系。基于上述法律关系中存在不同的参与主体，还可将上述的法律关系进一步认定为国际合同关系、国际关系、国际侵权关系等。上述平等主体之间的涉外民商事法律关系无疑属于国际私法的调整范畴。这意味着，一旦金融交易活动中产生法律纠纷，经由案件当事人诉诸法院时，各国法院会根据本国的相关国际私法规定解决争端。鉴于离岸金融业务可能会涉及复杂的利益关系，时常出现私人利益与国家利益交织的情形，各国法院在适用法律时会灵活运用统一实体法、一般冲突规范和直接适用的法等法律适用例外机制分别处理不同类型的离岸金融类国际法律纠纷。(一)由相关统一实体法直接调整。目前，在离岸金融领域已形成一些调整离岸资本法律关系的统一实体法。1969年，若干资深的证券商成立了国际债券交易商协会(AssociationofInternationalBondDealers，简称AIBD)，统一制定该市场发行、交易与清算的规则。AIBD部分成员于1984年成立了国际一级市场协会(InternationalPrimaryMarketAssociation，简称IPMA)，该协会一直致力于通过成员广泛磋商、协商一致的方式推动离岸证券一级市场规则的确定。IPMA规则因为符合证劵一级市场的需要而被各国金融机构普遍采纳和遵循，甚至部分欧洲国家将其作为国内资本市场行为的指导原则［5］。原先的AIBD在1991年更名为国际证劵市场协会(InternationalSecuritiesMarketAssociation，简称ISMA)，新组织在离岸证券二级市场上尝试确立具有约束力的规范准则。到2005年，IPMA和ISMA合并成立了国际资本市场协会(InternationalCapitalMarketAssociation，简称ICMA)，共同调整与规范一级与二级市场国际证券市场活动。ICMA规则对离岸证劵交易进行了全面详尽的规定，且该规则对所有成员具有约束力，并设立一套独立的纪律措施对违规的成员进行处理［1］。值得注意的是，并非离岸证券的所有环节都存在统一实体法规定。如离岸证券清算中的委托关系仍没有统一的实体法律可供直接适用，需根据国际私法中的冲突规范所指引的准据法进行调整。因此，在离岸金融法律纠纷中，若ICMA规则有规定的，法院直接适用此规则解决纠纷;对于ICMA尚未规定的法律问题，仍需根据冲突规则确定准据法。(二)通过冲突规范指引适用法律。就离岸货币法律关系(包括离岸贷款关系和离岸存款关系)而言，这些领域缺乏具体的统一实体法规范。因而，冲突规范是当前各国调整由离岸借贷关系或离岸存款关系所引起的涉外纠纷的主要方法。具体而言，离岸贷款的最主要方式是离岸银团贷款，即多家离岸银行按照同一法律文件的相同条款组成银团共同向某一借款人提供中长期离岸资金的贷款形式。实践中离岸银行通常会委托行管理贷款的具体运行。而此模式下的法律关系主要表现为银团成员与借款方间的借贷合同关系、银团整体因消极担保条款或分享条款而与借款方间产生的合同关系、银团成员间基于备忘录或邀请函而形成的合同关系、银团与行间的关系等。而离岸存款关系主要体现为离岸储蓄与离岸资金划拨与支付，前者是存款人，其在离岸银行中开户并存入资金，此时存款人与离岸银行间是借贷合同关系。而后者主要发生在离岸银行之间，若由存款银行自行决定向其他金融机构划拨或支付资金，两者间形成借贷合同关系。若存款行根据存款人指令进行划拨或支付行为，存款行与存款人间形成关系。若此时接受资金支付或划拨的金融机构，知晓存款人与存款行间的关系，该金融机构侵犯存款人利益时还有可能构成侵权法律关系。可见，无论是离岸贷款关系，还是离岸存款关系，其法律关系多表现为合同关系与关系。1．合同关系中的法律适用。在国际私法立法趋同化的背景下，各国立法及国际条约中有关涉外合同领域的冲突规范范式大致相同。针对涉外合同关系，各国立法和法院通常采取“以当事人意思自治为主，最密切联系原则为辅”的法律适用模式。如欧盟2008年第593号规则(原为《1980年合同之债法律适用公约》)第3条规定，合同由当事人选择的法律支配，当事人可自行选择将法律适用于合同的全部或部分;其第4条规定，不能确定应适用的法律，则合同依与其有最密切联系的国家的法律［6］。又如《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称“《法律适用法》”)第41条规定:“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”2．关系中的法律适用。在有关的法律适用中，各国国际私法通常针对本人与人间的法律关系(又称内部关系)和本人与第三人间的法律关系(又称外部关系)分别确定冲突规范。(1)内部关系。内部关系本质上也是一种委托合同关系，一般受合同适用的冲突规范支配，首要原则是当事人意思自治。实践中，美国、德国、中国等国立法与《法律适用公约》都对此予以确认［7］。但在当事人未选择合同准据法时，对内部关系准据法的确定存在诸多分歧。部分国家主张应适用行为地法，如中国《法律适用法》第16条第1款规定:“适用行为地法律，但被人与人的民事关系，适用关系发生地法律。”《奥地利联邦国际私法》第49条规定:“如果适用的法律未予规定，则依人按委托人为第三者明显可见的意旨而在其中行事的法律。”此外，还有部分国家主张适用人营业地法或住所地法，如《1966年波兰国际私法》第27条第1款第2项规定:“当事人未合意选择法律时，合同应适用合同订立是人的住所地法。”(2)外部关系。理论与实践上主要存在3种做法:其一，适用本人住所地法或内部关系的准据法，此种做法目前已经极少被采用;其二，适用主合同的准据法，该做法主要为英、法两国采用;其三，适用人行为地法，这种着眼于保护第三方利益的法律适用规则，被美、德、瑞、奥等国广泛接受［8］。实践中，中国选取第三种做法，采用立法的形式确定其作为调整外部法律关系的冲突规则，《法律适用法》第16条第1款规定:“适用行为地法律。”综观各国立法规定可知，关系区分为内部关系与外部关系，前者通常采取“当事人意思自治为主，行为地法或人营业地法为补充”的法律适用模式，而后者最常见的做法是通过冲突规范选取行为地法作为准据法。(三)通过特定法律或制度确定适用法律。考虑到离岸金融市场可能对国内金融市场造成干扰与冲击［9］，离岸金融市场所在国、离岸金融机构母国、离岸货币发行国、投资者母国等与离岸金融市场相关的国家纷纷采取措施对离岸金融市场进行监管。尽管行政直接监管是金融监管的主要手段(即通过制定法律法规明确本国离岸金融市场监管的模式与监管内容)，但司法实践表明，在离岸金融涉外诉讼中适用特定法律以实现监管效果的间接调整方式已成为行政直接监管模式的重要补充。美国在其判例法体系下，通过判例解决确定监管法律适用的问题。美国联邦第二巡回法院于1975年审理的“Berschv．DrexelFirestoneIncorpo-rated”案，就通过司法判例的形式解释其相关的立法，赋予美国证劵法一定的域外效力，从而实现对具体的离岸证劵行为进行规制，以实现和维护美国证劵法的立法目的。此外，结合当前法律适用的发展趋势，出于维护国家利益与经济主权的需要，各国国际私法立法或国际条约皆纷纷借助公共秩序保留(TheReser-vationofPublicOrder)、强制性规范(MandatoryRule)或直接适用的法(DirectlyApplicableLaw)等冲突规范的例外机制，引入监管国的相关立法来调整具体的离岸金融涉外法律纠纷。具体而言，中国《法律适用法》第4条规定:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”它是直接适用的法制度在中国立法中的具体规定。而随后颁布的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国涉外民事关系法律适用法＞若干问题的解释(一)》第10条对《法律适用法》第4条的强制性规范作了进一步细化，其中第4项是涉及外汇管制等金融安全的规定。根据法律规定，中国法院可基于维护本国金融安全的需要，借助直接适用的法制度，能够直接调整离岸金融中的涉外纠纷。欧盟在2008年第593号规则第9条亦直接规定了优先适用的强制性条款，即“被一国认为对维护该国的公共利益，尤其是对维护其政治、社会和经济组织的利益至关重要而必须遵守的强制性条款，以至于对属于其适用范围的所有情况，不论根据本条例适用于合同的是何种法律，它们都必须予以适用。”该条款赋予欧盟成员国在处理涉外合同纠纷时维护本国政治、经济、社会利益的权利及途径。根据欧洲国际私法研究中心马克斯•普朗克研究所对强制性规范进行的解释，金融管制类立法属于强制性规范的范畴［10］。这意味着只要在欧盟成员国法院中审理的离岸金融涉外纠纷，在其国内有关离岸金融监管立法的范畴内，为维护其政治、社会和经济组织的利益，欧盟成员国法院可根据欧盟2008年第593号规则第9条的规定，优先适用欧盟或成员国的金融监管相关规定，从而实现对离岸金融的间接监管。

三、离岸金融领域中的法律适用困境

由上文可知，冲突规范是调整离岸金融法律关系、解决离岸金融法律纠纷的一种重要方式。鉴于离岸金融业务的离岸性和交易平台的虚拟性特征，冲突规范被具体用于调整上述纠纷时也会遭到若干困境，具体表现为连接点失效，法律适用缺乏一致性，法律适用缺乏可预见性和稳定性。(一)冲突规范连接点失效。连接点是冲突规范的重要组成部分，是涉外法律关系适用一国具体实体法的基础［11］。它的选择就是立法者在制定冲突规范过程中，在一个法律关系诸多要素中，确定与该法律关系有着最客观、本质联系的要素作为连接点，以指引调整该法律关系的具体准据法的选择。连接点通常是法律关系诸多要素的聚合点，随着法律关系要素的变化而变化。如在离岸存款关系中，在当事人未明确选择准据法时，应基于最密切联系原则确定准据法。在传统的存款关系中，因为存款运作基本在一国金融体系内进行，存款、支付、划拨等行为皆在存款账户所在地进行，即存款法律关系的诸多要素在此聚合，故其存款账户所在地无疑是最密切联系地。然而，在离岸存款运作的基本模式中，离岸存款中的划拨通常是由众多来自不同国家的往来行完成的，而支付则几乎全部通过货币发行国的清算系统完成［12］，这意味着划拨、支付行为已不在存款账户地完成，该地具有的存款法律关系属性已大为减少。这使得存款账户所在地失去了最密切联系属性。在这种情形下，若根据账户所在地选取准据法，将无法顾及划拨行为与支付行为所涉的法律体系，而片面地选择法律可能会导致不合理的判决结果。由此可见，离岸金融业务性质的离岸性和交易平台的虚拟性，导致在运行方式上的变化，使传统的连接点无所适从，若一味根据先前的连接点处理法律纠纷，则有可能造成不合理的适用结果。(二)法律适用缺乏一致性。离岸金融业务性质的离岸性和交易平台的虚拟性，使其较之传统涉外金融市场，拥有更庞杂的参与者与更多样的交易形式。庞杂交织的涉外法律关系给各国法院带来了沉重的工作压力，也会导致法律适用缺乏一致性。以离岸银团贷款为例，银团成员与借款人之间存在复杂的法律关系，一方面，银团作为整体与借款人间存在借贷合同关系;另一方面，每一位银团成员又与借款人建立独立的借贷合同关系。由于银团成员通常来自不同国家，这就意味着当借款合同中缺乏明确的法律适用条款时，相关涉外借款纠纷将依据最密切联系原则确立连接点。然而，银团成员的分散性使连接点的确定相当困难。此外，若将借款纠纷分割为若干个法律关系，而逐一适用银团成员所在国的法律，则意味着借款人在主张权利时需同时在多国法院根据多国法律规定进行诉讼，这极大地增加了借款人的诉讼成本，同时，法律适用的不同会导致判决结果的不一致，进而严重损害当事人的期待利益。(三)法律适用缺乏可预见性。离岸金融拥有更庞杂的参与者，带来庞杂交织的涉外法律关系，也会导致法律适用缺乏可预见性和稳定性。与传统金融交易的清算不同，离岸金融交易的清算离不开货币发行国的清算系统。这意味着货币发行国的外汇管制法会对诸多离岸金融支付行为造成影响。基于《国际货币基金协定》第8条第2款第B项规定的“缔约各国应相互尊重彼此外汇管制法”，各缔约国法院有义务在处理涉外纠纷时尊重其他缔约国的外汇管制法。这将导致多数离岸金融协议都难以规避美、英等国的外汇管制法的影响。尽管离岸金融协议的当事人约定适用非英美法律作为解决协议争议的准据法，若协议约定的货币是美元或英镑，则有管辖权的缔约国法院在适用法律时，皆会考虑英、美两国的外汇管制法的法律效果。而外汇管制法的介入，很可能会引起离岸金融法律关系中当事人约定的部分准据法被停用，这将使得法律适用丧失可预见性，对法律适用的稳定性造成消极影响。

四、面对法律适用困境的可行性建议

平等交易主体间的离岸金融法律关系，本质上是一种涉外民商事法律关系。由其引起的法律纠纷主要由各国国际私法进行调整。具体实践表明，各国法院会通过统一实体法、冲突规范以及直接适用的法等法律适用例外机制分别调整不同类型的离岸金融涉外纠纷。值得注意的是，离岸金融本身业务性质的离岸性和交易平台的虚拟性特征，对法律适用带来了若干困境。这种法律适用的困境存在，导致离岸金融法律纠纷得不到妥善解决，进而阻碍离岸金融业务的顺利开展。解决上述离岸金融法律纠纷解决中的法律适用困境，可以从以下3个方面着手。(一)促成行业组织建立，推动离岸金融领域内。统一实体法的制定统一实体法通常是根据行业发展中积累的经验提炼归纳而成，满足市场参与者的需求，符合行业的发展规律。因此，相比各国国内立法从本国立场出发、以本国利益为重的特征，行业组织根据实践制定的统一实体法更适合资金流动便利、促进国际合作且国际化程度较高的离岸金融市场。长期实践表明，ICMA制定的实体规则已在离岸资本交易中获得了巨大成功，有效地维护了投资银行业的利益，降低了市场运行的成本，提高了资本使用的效率，推动了国际资本市场的发展。(二)加强国际间合作，达成广泛的国际协议规范法律适用规则。离岸金融更加庞杂交织的涉外法律关系，使得法律适用缺乏可预见性和稳定性。解决这一问题的有效做法是加强国际协调，达成相应的国际条约，在国际层面上统一各方认识，规范各缔约国法院适用法律的基本逻辑。在目前缺乏有效的国际协调的情况下，各国在处理离岸金融领域中的涉外法律纠纷时，有义务维持相对稳定的法律适用模式，尊重市场参与者的市场性行为和法律适用选择，避免一味地保护本国利益而忽视市场主体利益的行为，营造和维护良好的离岸金融市场环境。(三)通过立法解释或司法解释，确定有效的连接点来适用冲突规范。离岸存款与离岸贷款业务主要由借贷合同关系与关系构成，通常情况下，各国法院会以“当事人意思自治”与“最密切联系原则”作为解决相关法律纠纷的规则。而离岸金融的特殊性会导致部分传统金融领域的连接点失效，从而造成法律适用的不公正。因此，各国可通过立法解释或司法解释的方式，根据离岸金融的特征设置专门的连接点。就离岸存款而言，由于存款、划拨、支付常分处不同国家、涉及多国法律体系，法律适用需兼顾国际利益与多方市场主体利益。为了实现上述目的，一方面，可以增设连接点数量从而增加可供选择的法律，即将账户所在地、支付地、合同订立地、当事人住所地、货币发行地等都设置为连接点，由法官根据个案实际情形确定连接点;另一方面，可设置主观连接点代替客观连接点，鉴于离岸金融市场主体间的地位不对等，可根据保护弱者原则，制定冲突规范。另外，美国学者荣格教授主张应该以“最好的法”作为法律选择的标准［13］，用于解决纷繁复杂的法律适用问题;法律适用不仅为本国法律体系服务，而且是在为整个世界法律体系服务，应推动全球福祉的实现。依荣格教授的理论，可以采取“最好的法”的理念，以有利于离岸金融市场发展为目标设立冲突规范。

作者:李承竺 王骞宇 单位:华东政法大学国际法学院