财政职能生长趋向论文

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摘要：物权行为是以设定、变动和消灭物权为目的，以交付或登记为要件的法律行为。它是与债权行为相对应的概念。物权行为理论是针对买卖、互易、赠与等交易行为提出的，它区分了物权行为和债权行为，规定了物权变动规则，旨在保护交易安全。因而，吸取该理论的合理内核对于解决房地产交易中的有关问题具有十分重要的理论意义和实践意义。

关键词：房地产交易、物权行为、区分原则、公示公信原则

房地产交易是人们对房地产转让、出租、抵押等活动的总的称谓。在我国现行土地制度下房地产交易是指以房屋等建筑物、构筑物及其占用范围内的土地使用权为对象而进行的一种商品交换活动。

房地产交易制度是房地产法律制度的重要内容。房地产交易是否规范有序直接关系到我国房地产市场的健康发展和社会秩序的稳定。但是我国的房地产法已明显滞后于房地产业的发展，例如立法尚不健全，房地产转让和抵押制度有待完善，法律规范缺乏系统性、协调性、科学性等。这也给法律实务带来了难度。因此，完善我国房地产立法刻不容缓。

物权行为是法律创造物，但它是客观存在的，是与债权行为相对应的法律行为。它规定了物权变动规则，有利于保护交易安全，维护当事人的利益平衡。借鉴该理论对于解决房地产交易中的有关问题具有重要的理论意义和实践意义。

一、问题的产生

根据我国《合同法》的规定和立法解释，合同是指债权合同，因而我国法律没有承认物权合同。

我国《合同法》第51条关于无权处分的规定是目前争议较大。一般认为，该条所称的“合同”是指买卖合同，即债权合同。也就是合同的成立、生效要附加一个条件，即行为人在订立债权合同时必须具有处分权，否则合同效力待定。这种观点会引发理论上和实践中的难题：即把一些本来有效的合同解释为效力未定合同。

另外，按照债权合同，在买卖契约中，由于法律规定买卖标的物的所有权自债权契约成立时起移转于买受人，即买受人自买卖合同成立之时起就已经取得买卖标的物的所有权，但未经登记或交付不具有对抗第三人的效力。这样在法理上就自相矛盾：既然买受人自买卖合同成立之时起就已经取得了标的物的所有权，但其取得的所有权未经登记或交付却不能对抗第三人。然而所有权是对世权，因此这显然是互相矛盾的。

由于立法和理论上的缺陷，在我国的司法实践中，长期存在着将登记作为合同生效要件的作法，也就是将原因行为与物权变动混为一谈。例如房屋买卖合同履行后，未向房产管理机关办理产权过户手续的，法院往往判决房屋买卖合同无效，而不是判决强制出卖人补办产权过户手续或判决出卖人承担违约责任。订立抵押权设立合同后，未向登记机关办理抵押权登记的，法院往往判决抵押权设立合同无效，而不是判决抵押人补办抵押权登记或判决抵押人承担出卖责任。其结果，往往使无辜的买受人、债权人遭受损害而得不到救济。按照物权变动与其原因行为的区分原则，未办理登记手续的，只是不发生物权变动，原因行为的效力将不受影响。因此，房屋买卖合同履行后未办理过户手续，或者判决出卖人依买卖合同承担违约责任。抵押权设定合同成立后，未办理抵押权登记手续的，只是抵押权不成立，抵押权设定合同并不无效，债权人可请求法院判决强制债务人办理抵押登记手续，或者判决抵押人依抵押合同承担违约责任。[1]

物权的变动通过物权行为发生法律效果。属于物权行为组成部分的交付或登记使物权的变动具有了公示的作用，而依赖该公示而取得所有权的人受公示之公信力的保护，即可取得标的物的所有权。从以上分析可以看出，否定物权行为的存在会带来理论和实践上的矛盾。

二、房地产交易中的行为性质区分

区分原则是指在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效分别依据不同的法律根据。在原因行为中，当事人享受债法上的权利，并承担债法上的义务；在结果行为中，当事人完成物权变动，使得物权能够产生请求权的负担行为，而能够发生物权变动效果的结果行为是处分行为。

区分原则在房地产交易中的运用就是要求法律上区分房地产权属和债权合同之间的关系。房地产过户登记、抵押登记、使用权登记和他物权登记实质是物权变动的一种公示形式，是法律法规中的强行法，登记使房地产权属得到确认。权属登记与债权合同的关系说到底就是物权与债权的关系，二者权能有很大差异，不能混为一谈。例如，在“一房二卖”等现象的法律实务中应严格区分标的物的移转和所有权的移转。如果买受人已实际占有使用出卖人的房屋，但还未办理登记手续，只能是说明标的物（房屋）的移转，而不是房屋产权的移转。

我国《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”该条没有明确区分这里的登记是物权变动登记还是合同登记，由于法律法规没有在二者之间作出明确区分或者明确规定是否影响合同效力，故在现实中最易导致人们依照该条将登记解释为合同生效要件。此后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续或者办理批准登记等手续才生效的，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后才生效的，当事出有因未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”根据这一司法解释，房屋买卖合同在房屋过户以前合同效力独立存在，并不受过户登记的影响。换言之，房屋买卖是否办理过户登记，这只决定房屋的所有权是否转移，并不能影响买卖合同的效力，更不能决定买卖合同的效力。根据我国《城市房地产管理法》第53条和《城市房屋租赁管理办法》第13条的规定，房地产租赁合同实行登记备案制度，但登记备案不是合同的生效要件。

此外，我国民法典草案物权法编第9条规定：“依照法律规定，土地、矿藏等自然资源属于国家所有的，可以不经登记，自法律施行之日起享有物权。除法律另有规定外，国家、集体、私人的不动产物权的设立、变动、转让和消灭，应当登记；不经登记，不发生物权效力。”该条规定体现了区分原则。

由于我国的物权法还未制定出来，不动产登记制度尚不完善，各种规定散见于法律法规及行政规章中，比较混乱，容易使人形成“要式合同就是登记”、“不登记就不生效”的模糊认识。在目前施行的《城市房地产管理法》中，只规定了商品房预售合同应当报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案，也没有规定登记后生效。如果将过户登记作为买卖合同的生效要件，其负面效应是很大的，大量的房屋买卖合同在过户登记以前均处于无效状态，若一方不按约定履行过户业务，另一方将无法主张对方承担违约责任，只能要求对方承担并不明确的缔约过失责任，合同中的各种担保也因主合同无效而随之无效，不履行义务一方可以不受合同约束，被损害方的合法权益得不到相应的法律救济，而不履行义务一方也得不到法律的惩罚，交易安全无法保障。这与民法的一般原则是相悖的。另外，如果一个合同不是依照生效之后再履行的顺序去执行，而是在合同履行完毕之后才生效，这也不符合法理。

三、房地产权利变动公示公信原则

物权行为理论指导下的物权变动规则，被称为物权形式主义，其主要内容是仅仅有物权变动的合意是不够的，对此还必须有一个外在的形式：不动产的登记和动产的交付。本文通过对不动产权利的外部公示方法（登记）的分析来揭示不动产权利登记制度的规范功能。因为物权变动的合意或意思表示主要是通过公示行为来体现，它符合人们的交易习惯。当然这里并没有否定物权合意这一私法自治的理念，而是突出公示的正确性推定效力。公示公信原则以区分物权行为和债权行为为前提，在维护原权利人的利益与交易安全之间寻求一种平衡，从而为解决理论上的悖论和实践中的问题提供一种思路。

物权公示原则，指的是物权的各种变动必须以可以公开的能够表现这种物权变动的方式予以展示、并进而决定物权变动效力的原则。登记或交付作为物权变动的生效要件，目的主要是为了维护交易安全、保护善意第三人的利益。如果仅是为了双方当事人之间的利益，法律根本没有必要设立登记或交付制度，因为双方当事人之间的约定足以明确双方的权利、义务关系。不经登记或交付只依当事人之间的意思表示就发生物权变动的效力，反而更有利于交易的便捷。物权公示，对第三人来说，公示告知作用是使第三人明确权利归属的指示器。公示内容具有正确性推定效力，是指对任何第三人来说，不管真实情况怎样，推定公示的事实就是正确的。在完成公示行为之前，物权变动效力仅在交易当事人之间有效力，而对世人不发生效力；只有完成公示，取得表征物权的手段后，才真正使受让权利具有对抗世人效力。[2]物权行为理论是使公示行为具有公信力的基本保障，否则公示的权利正确性推定效力将受到质疑。

物权公示包括行为方式（交付或登记）和静态的表征（占有状态或登记簿）。交付或登记是静态的表征手段，二者当然不能截然分开。公示原则是产生公信力的前提。物权的存在既然以登记或占有为其表征，则依赖此表征而有所作为者，纵使其表征与实质的权利不符，对于依赖此表征之人也不生任何影响，是为公信原则。

目前，我国不动产登记制度尚不完善，也不尽合理。我国已经颁布了一些法律法规，特别是众多的司法解释，部门规章，地方法规，对不动产转让、抵押等登记作了相互重叠、相互冲突的规定，没有统一的登记法律和登记机关。我国不动产登记法规属于行政法，而不是民法。登记制度的目的是实现行政管理，而不是贯彻公示原则。需要指出的是登记的性质并不是一种行政行为。各国的登记机关并不相同，例如，在我国是行政机关，在德国是地方普通法院系统的土地登记局，在瑞士是各州的地方法院。登记的目的只是起到公示作用，登记与行政行为并无必然联系。借鉴外国经验，梁慧星教授主持起草的物权法草案第一章第三节专设第20条规定：“不动产登记，由不动产所在地的县级人民法院统一管辖。”

根据有关法律法规的规定，我国的不动产登记效力主要采登记要件主义立法模式。《城市私有房屋管理条例》第6条第1款规定：“城市私有房屋的所有人，须到房屋所在地房管机关办理所有权登记手续，经审查核实后，领取房屋所有权证；房屋所有权转移或房屋现状变更时，须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续。”我国《城市房地产管理法》第35条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章规定办理权属登记。”《担保法》第41、42条规定，以土地使用权、城市房地产或乡镇、村企业的厂房等到建筑物抵押的应当办理抵押物登记手续，抵押合同自登记处之日起生效（合同生效的特殊情形）。从以上规定可以看出，在我国的房地产转让制度中，权属登记显然采登记要件主义。另外，在因继承、强制执行、取得时效、法院判决、添附、婚姻关系等非法律行为而引起的不动产物权变动的场合下，采取登记对抗主义。登记要件主义在法国的意思主义和德国的形式主义之间寻求折衷立场，虽然克服了意思主义的缺陷，将登记与不动产物权变动本身结合为一体，对不动产物权变动采取了公示的态度。但在法律实务中登记主义立法模式的弊端显而易见，如易助长一物多卖现象。它偏向于对原权利人的保护，却忽略了对第三人利益的关注，有损交易安全。

物权变动规则在不动产变动中的运用，就意味着物权变动所涉及的登记均为物权变动的公示，它只影响物权变动效力，而不影响合同效力。实际上，过户登记、抵押登记等均是权利登记，而不是合同本身的登记。这种登记只确认原权利人权利丧失，新权利人取得权利，或者原权利人的权利内容发生变化，并向新权利人颁发产权证书的过程。这种登记属于权利登记，它独立于债权合同，发生物权变动的法律效果。

关于房地产登记的公信力问题。德国、瑞士等国在立法中明定了登记的公信力，法国、日本等国没有规定。[3]这种区别源于各国立法模式的不同。在我国主要有两种观点，一种认为我国房地产登记未体现公信力；[4]另一种认为通过申请、注册、登记发证等手续实际上已承认了公信力。[5]本文认为公信力是公示原则的应有逻辑和基本价值取向。我国《担保法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市私有房屋管理条例》、《土地登记规则》等具体规定了房屋所有权、抵押权和土地使用权、抵押权等的登记手续、登记程序、登记机关、登记种类等。不动产登记在我国是由当事人的登记意思和行政机关的登记行为来完成的，因此它是通过法律的方式来表示权利的合法存在，这是一种客观事实，那么对通过不动产登记所表现出来的权利信赖就具有正当性。善意第三人就可以根据登记簿所表征的内容进行权利推定，从而决定与他人是否进行交易。可以这样认为，对这种善意的保护也就是对市场的有力维护。例如，最高人民法院2000年12月13日公布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第61条规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的以登记记载的内容为准。”实际上本条解释赋予了抵押权登记的公信力。但是我国在采登记要件主义的立法模式下，不区分物权行为和债权行为，将物权变动效果系于债权行为，从而使交易中的善意信赖不能有效保护，公信力受到影响。因此我国应尽快完善房地产法律制度，规范房地产交易活动，弱化房地产登记的行政色彩，注重权利的保护和交易秩序的维护。为保护房地产交易的安全，物权立法应明确规定房地产登记的法律效力：发生房产产权的有效转移；推定不动产登记簿所记载的当事人的权利内容为正确的不动产权利；具有社会公信力，给予善意第三人以有效保护。

四、房地产权利变动中的利益衡平

无因性原则即抽象性原则，是指作为处分行为的物权行为，不问其是否基于某项有效的负担行为，而自行发生效力。原因行为的无效或者撤销不能导致转移物权的履行行为的当然无效和被撤销。物权变动是物权意思表示的结果，如果物权法上的意思没被撤销，债权法上的意思被撤销，物权已发生转移，可以借助不当得利理论来解决债权上意思表示的瑕疵引起的后果。

物权行为无因性对交易安全的保护是绝对的，如果物权移转符合法律规定的要件，即当事人合意加交付或登记公示行为，那么即产生物权效力，即产生对抗世人的效力。正因为如此，无因性原则成了否定论者对物权行为理论持否定态度的一个主要理由，如认为贯彻无因性原则损害了原权利人的利益等等。其实，无因性原则并不是物权行为理论的全部，而且也对原权利人进行债权保护及物权保护，如通过不当得利制度和异议登记制度达到保护的目的。无因性原则正是登记公信力的逻辑结果。

关于我国对无因性原则的态度。根据我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《土地登记规则》等的规定，我国房地产权属登记制度属于强制性登记，不是自愿登记，属义务规范。不登记者其权属不仅不受法律保护，而且可能受到行政处罚。登记部门对登记申请实行实质性审查，无异议时方予以登记，这也是产权的证明方式。《城市房屋权属登记办法》第37条《土地登记规则》第71条规定了注销登记和更正登记。从以上可以看出，这些条文较为详细的规定了更正登记制度。这也就是要维护不动产的静的安全，保护真正的权利人。因而，这里对善意第三人的权利的保护并不明确。我国法律并未贯彻绝对的公信力，也即无因性原则。

另外，我国民法典草案物权法编第7条规定：“物权的设立、变更、转让和消灭，除法律另有规定外，不动产应当登记，动产应当交付。记载于不动产登记薄的权利人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据的除外。”第12条规定：“不动产登记簿记载的事项，是权利人及其物权内容的根据。”第14条规定：“不动产权属证书，是权利人享有该物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿记载的事项一致。记载不一致的，以不动产登记簿为准。”第15条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，自不动产登记簿记载之时发生效力。”以上规定协调了原权利人与交易安全的保护的平衡问题。举例来说，虽然处分人没有处分权或后来没有处分权（比如原合同关系被宣布无效），但若在处分时给予受让人以有效的表征其有物权的外观（如物权登记证书），那么受让人的受让行为即为有效，他能够有效地取得物权（如房屋产权），此为保护善意第三人的利益（原权利人受到不当得利制度的保护）。但是，如果完成公示行为（登记）后，没有涉及第三人利益（比如有处分权人甲将房屋卖给乙，而乙尚未处分房屋），那么，尽管完成了公示，但这种公示不得对抗与其有直接交易关系的原所有权人。也就是原所有权人仍可基于无效或被撤销的合同要求受让人予以返还，可称为无因性原则的相对化。

由于物权行为无因性对交易安全的保护的绝对性，德国学说和判例提出了物权行为无因性的相对化，使物权行为效力受债权行为之影响。这些情形主要有三种：附加条件、行为统一和瑕疵一致。[6]

这种对无因性原则的修正旨在减少物权行为无因性的僵硬性所导致对所有权人保护的不利，也就是努力把无因性规则的适用局限于保护交易安全（涉及第三人利益）上，而不是毫无例外地适用分离原则。物权行为无因性理论相对化的目的是实现对民事法律关系的公平调整，以期能在原所有权人和第三人利益之间寻求一种平衡。但是抽象性原则的修正并不否定物权行为的独立性。由此可以说，无因性原则是一般性规定，其相对化具有个案意义。