论房屋双重买卖问题

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摘要：房屋双重买卖合同中，后买卖合同有效且已经办理登记的，后买受人取得房屋所有权；但后买受人在主观上有侵害债权故意的，应承担侵害债权责任。先买受人已经取得房屋所有权的，出卖人再为二次买卖时，构成无权处分，但后买卖合同有效。先买受人享有撤销权，但以保全一般债权为必要。先买受人损失范围的计算方式有两种，我国应采取主观与客观相结合的计算方式决定先买权人应受赔偿的范围。

关键词：双重买卖、无权处分、衡平优先权

房屋出卖人出于经济利益或者其他利益的考虑，先后与两个或两个以上房屋买受人签订买卖合同，这就是房屋双重买卖。在发生双重买卖的情况下，极易产生纠纷；而房屋是重要的不动产，价值重大，与公民的关系甚巨。所以，正确处理这类纠纷直接影响到出卖人与买受人之间的利益。但我国《合同法》对该问题并没有明确规定，相关的司法判例也不多见；而法学理论界对此问题也鲜有论者。因此，从理论上对房屋双重买卖进行探讨，就具有相当重要的实践价值和理论意义。

一、房屋双重买卖合同的法律效力

房屋所有人将房屋为双重让与时，两个房屋买卖合同的效力如何，从各国的规定来看，并不尽相同。在承认物权行为无因性理论的国家，房屋买卖合同是债权行为，而物权的变动是物权行为的结果，所以，学者普遍认为，在双重买卖的情况下，房屋买卖合同都是有效的。在主张意思主义的国家，强调物权变动是双方意思合致的结果，单纯的房屋买卖合同便能产生房屋所有权变动的效果，所以，房屋买卖的先买受人已经取得房屋的所有权。这时，房屋出卖人又将房屋让与他人，实际上是对他人财产的处分，按无权处分来处理。而在否认物权行为无因性但又主张登记生效主义的国家则认为必须具备房屋买卖合同有效和办理登记两个条件，才能发生房屋产权变动的效果，在双重买卖的情况下，两个买卖合同都是有效的，但已经办理产权登记的买受人取得房屋的所有权，对于未取得房屋所有权的买受人而言，只能按照履行不能要求出卖人承担违约责任。

就我国而言，最高人民法院1990年做出“未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立，一方翻悔是允许的”的复函。可见，在我国司法实践中是将登记做为房屋买卖合同的有效要件来看待的。但是，学者间对登记效力的看法并不一致。有的学者认为，房屋买卖合同非经登记不生效力，所以，没有房管部门办理手续的房屋买卖关系应视为无效[1]。因此，在房屋双重买卖情况下，只能有一个买受人取得房屋过户登记，房屋买卖合同是有效的；对于未办理过户登记的买受人而言，房屋买卖合同不生效力，房屋买卖合同无效。但也有学者持反对态度，认为房屋买卖合同的效力并不以过户登记作为判断标准，即使未经登记，房屋买卖合同仍然是有效的，房屋过户登记仅产生产权变动的效果，不能影响买卖合同的效力[2]。因此，在房屋双重买卖的情况下，两个房屋买卖合同都是有效的，只有办理过户登记的一方取得房屋的所有权，而另一买受人只能以履行不能要求出卖人承担违约责任。笔者认为以后说为优，道理如下：第一，从其他国家的立法来看，没有任何一个国家主张房屋买卖合同必须登记生效。第二，登记生效主义国家的登记，并不是对房屋买卖合同的登记，而是对房屋产权变动的登记，登记不应成为判断房屋买卖合同效力的条件之一。第三，买卖合同无效，固然不能发生房屋产权移转的法律效果，但未发生产权移转的原因很多，并不一定局限于房屋买卖合同无效。第四，认定未办理产权登记的房屋买卖合同无效，不利于保护买受人的利益。在司法实践中，有的法院已经放弃了未办理产权过户手续登记的买卖合同无效的观点[2]。

二、后买受人取得房屋所有权

按先来后到的逻辑思维，先买受人应取得房屋所有权。但是，一个完全有效的物权变动必须具备两个条件：其一，房屋买卖合同有效；其二，办理产权转移登记。所以，仅有房屋买卖合同并不能发生房屋产权变动的效果，物权变动形式主义是产生双重买卖的根源。因此，后房屋买卖合同有效且先于先买受人办理房屋产权登记的，后买受人可以取得房屋所有权。这时，先买受人已基于买卖合同取得对房屋的占有，而后买受人取得房屋产权过户登记的，后买受人能否向先买受人主张返还请求权。先买受人取得对不动产的占有是基于其与出让人间的买卖契约，对于出卖人而言，他是有权占有，应无疑问。但该不动产之所有权一旦移转于后受让人，先买受人对该物占有既失其法律上基础，对后买受人而言，乃构成无权占有，应付返还义务，自不待言[3]。可见，后买受人可以直接向先买受人主张房屋返还请求权。

如果后买卖合同无效或被撤销但已经办理房屋所有权过户登记于后买受人的，后买受人是否能够取得房屋所有权，则有疑问。在承认物权行为无因性的德国，坚持“基于一个错误的交付也是完全有效”的原则，认为即使房屋买卖合同无效，并不能影响物权变动的效力。所以，在双重买卖的场合，即使后买卖合同无效，但已经办理产权过户登记的，后买受人仍然取得房屋的所有权。当然，如果物权行为本身无效或被撤销，并不能发生物权变动的效力，已经办理登记的，予以涂销，后买受人不能取得房屋所有权。在我国，一个完整的房屋买卖必须具备房屋买卖合同有效和办理房屋产权登记两个要件，缺一不可，否则，买受人就不能取得房屋的所有权。在后买卖合同无效时，虽然已办理过户登记，但因不具备房屋买卖的全部要件，后买受人不能取得房屋的所有权，应涂销登记。

债权能够成为侵权行为的对象已经是不争的事实，后买受人明知有前买卖合同，仍然购买，当然构成侵害债权。我国台湾学者普遍认为，这时，后买受人是以故意背于善良风俗之方法加害债权，先买受人应按照我国台湾地区《民法典》第184条后段的规定请求损害赔偿。后买受人应承担损害赔偿义务，恢复先买受人被侵害前的状态，因此，先买受人可以直接要求后买受人向其给付[4]。在我国，虽然立法上没有明确规定侵害债权，但学者普遍认为，债权也可以成为侵权行为的对象，并且当第三人有侵害债权的主观故意时，即可构成侵害债权，[5]房屋先买受人也可依侵害债权为由，直接要求后买受人向其给付。

三、先买受人已取得所有权后，出卖人再为双重买卖

先买受人办理登记手续的，房屋所有权已经发生移转，出卖人然后将同一标的物出卖与他人的，就它的性质而言，与出卖他人之物没有差别。我国《合同法》第132条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”实际上，该条的规定是理想化的，它根本不能处理实际问题。这是因为，出卖人对自己之物或者有权处分之物进行处分，不会发生纠纷，没有通过立法进行调整的必要。当让与人出卖了他人之物，没有得到所有权人的追认，或没有取得对物的处分权的，最易发生纠纷，应为立法的重心，但是，《合同法》对此问题并没有明确规定，实为立法的一大纰漏。同法第51条对无权处分问题作了些许规定，按照这条的规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。这条规定试图对第132条的缺陷做出一个圆满的补充，但是，如果无权处分人取得处分权或者得到处分权人的追认，能够发生订立合同的预期目的，并无纠纷发生，也没有必要加以调整。实际上，在无权处分时，纠纷主要发生在处分权人未取得处分权也未得到权利人追认的情况下发生的，但该条对这些纠纷却无法解决。

可见，《合同法》第51条对第132条的补充功能是非常有限的，它无法解决现实纠纷。如果对第51条做出合理的反面解释，则对处理因无权处分而发生的纠纷意义重大。对第51条的反面解释不外有两种：解释一，无处分权人处分他人财产，权利人既未追认，或无权处分人又没有取得处分权的，合同无效，这时，应按照无效合同来处理纠纷，适用关于缔约过失责任的规定。解释二，无处分权人处分他人财产，权利人没有追认，无权处分人又没有取得处分权的，合同有效，但买受人不能取得所有权，这时，应按违约责任来处理买卖双方的纠纷。1988年最高人民法院作了“关于共有人之一擅自出卖共有房屋无效”的批复；1991年3月22日，最高人民法院又作了“关于非产权人擅自出卖他人房屋，其买卖协议应属无效”的复函。可见，在我国司法实务中，是采第一种反面解释的，认为无权处分人处分他人财产的，合同无效。在法学理论界，也有相当一部分学者持类似观点。

笔者认为解释二是较为合理的选择，其主要理由在于：其一，无权处分合同完全具备合同的一切有效要件，如合同当事人具有完全民事行为能力、内容合法等等。其二，合同的效力与合同能不能履行从来就是两个层面上的问题。一方面，合同有效但不一定能够履行；另一方面，合同不能履行，并不一定无效。合同是对未来事务的安排，将来能不能履行在订立合同时很难判断的。合同有效与否是法律对合同的评价，而能不能履行则是合同有效之后当事人能否履约的问题，所以，履约发生在合同有效之后，能否履约不能作为判断合同效力的根据。第三，从保护买受人的角度来说，也应承认合同有效。如果认为买卖合同无效，无权处分人对买受人承担缔约过失责任；如果认为买卖合同有效，以履行不能要求出卖人承担违约责任。缔约过失责任与违约责任，何者更有利于保障买受人，大家一目了然。从另一个角度讲，无权处分人承担违约责任而不是缔约过失责任，对他能够起到一定的警示作用。第四，在订约时对某物没有处分权，应宣告合同无效，那么，合同对将来事务安排的功能从何谈起？！对没有处分权的物进行买卖，合同无效；如果出卖人后来又取得对某物的所有权或处分权时，合同有效，实乃天大的逻辑错误。因此，应承认对他人之物的买卖合同有效而不是无效。

通过上述分析，如果前买受人已经取得房屋所有权的，出让人再次买卖该房屋的，实际上是无权处分，后买卖合同仍然有效，后买受人可要求出卖人承担债务不履行的违约责任。

四、先买权人的撤销权

我国《合同法》第74条规定：“债务人无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”可见，我国债权人的撤销权必须具备一定的条件：（1）必须存在债务人以无偿或者以明显不合理低价转让财产的行为；（2）这种转让行为造成债权人损害；（3）以明显不合理的低价转让财产的，受让人必须知道转让财产会损害债权人的利益。如果房屋买卖合同签订之后，出卖人又将房屋赠与他人，或者以明显低价转让于第三人且该第三人明知存在先买卖契约，导致出卖人不能将房屋移转于先买受人的，债权人能否以特定物给付债权受侵害为由，行使撤销权，我国学者鲜有探讨。

在我国台湾地区，司法判例认为：“在特定债权，倘债务人所为之有偿行为，于行为时明知有侵害于债权人之权利，而受益人于受益时，也知其情事者，债权人即得行使撤销权以保全其债权，并不以债务人因其行为致陷入无资力为限。”[6]学者赞成者，不乏其人[7]。但也有学者持反对态度，认为：“债权人撤销之目的非在于维持特定债权之直接履行，而是对有害一般债权之共同担保者而言，债务人的行为虽致财产减少，但仍有资力清偿其债务时，于债权即无损害，债权人应无撤销权可言。”[3]所以，在出卖人仍有资力清偿对先买受人承担债务不履行的责任时，先买受人不得以债权受损害为由，要求撤销后买卖[[8]]。我国台湾地区于民法债编修正时，采纳了这种观点[9]。但这条修正从一开始就遭到了来自经济分析法学者的批判，他们认为：此新修订之规定或许较符合债权物权区分的基本体系，但也有其缺陷，那就是对某些“特定物”的债权人会产生不公平的效果。因为“特定物”本身的定义是饶富“流动性”的，其实“特定”与“不特定”之间，其界限并不明确。也因此，新法[10]就某些“特定物”不允许债权人行使撤销权，可能反而是不妥的。相反地，旧法时代之实务见解允许就特定物行使撤销权，也可能对某种程度的“特定物”是不适当的。例如建筑商将房屋一屋二卖，与早餐店老板将已经选定而成为“特定物”的烧饼油条一物二卖，宜否仍应为同等处理，皆赋予买受人撤销权，或皆不赋予？即成为问题。如果不允许先买权人行使撤销权，他只能眼睁睁地看着出卖人将系挣标的物卖与出价更高之第三人，但先卖权人的金钱赔偿能否实现还在两可之间。所以，应赋予法院相当大的自由裁量权，就个案具体分析，方能实现真正的公平[11]。

从我国《合同法》第74条的规定来看，在“特定物给付债权”受损害的，债权人能否行使撤销权，并没有明确规定。但笔者认为，在此种情况下，债权人不得行使撤销权。这是因为，债权人如果撤销债务人的无偿或者明显低价转让行为的，就撤销后所得的财产，撤销权人不能优先于其他债权人受偿，而应和其他债权人公平分配，显然，债权人的撤销权属于对一般债权的担保。另外，在双重买卖的情况下，后买受人支付了合理对价，以完全有效的买卖合同取得房屋的所有权；此时，对先买受人而言，要求出卖人给付该房屋的债权受到侵害，如果先买权人可以撤销后面的合同，要求后买受人返还财产，并以此要求出卖人将房屋转移登记于己。那么，根据债权平等原则，如果先买权人通过登记取得房屋所有权，后买受人也可以撤销前买卖合同，如此反复撤销，对交易实为不利。可见，在房屋双重买卖的场合，只有在债务人没有能力对先买权人清偿债务时，才能行使撤销权。如果房屋出卖人尚有能力承担债务不履行的责任，先卖权人就不应行使撤销权。

债权人行使撤销权之后，第三人应返还房屋。房屋返还给出卖人之后，债权人是否可以要求债务人移转房屋所有权给自己？笔者认为，如果房屋出卖人没有其他债权人的，债务人可以将房屋所有权转让于先买受人；如果出卖人还有其他债权人的，先买受人的撤销权担保的是一般债权，其他债权人对该房屋的价值也有权要求分配，这时，就不能将房屋所有权转移于先买权人，先买权人仅能作为一般债权人对房屋价值公平受偿。

五、对先买权人的救济

如果房屋出卖人与后买受人串通侵害先买权人的债权，则应对先买受人承担共同侵权责任。先买权人可依侵害债权为由，要求后买受人返还房屋而取得房屋所有权，造成损失的，出卖人与后买受人应承担连带赔偿责任。

出卖人将房屋为双重买卖，后买受人通过合法的途径取得房屋所有权的，先买卖合同仍然有效，出卖人应承担债务不履行的法律后果，对先卖权人承担金钱损害赔偿责任。如何计算先买受人得应受赔偿的范围，从理论上而言，主要有客观计算与主观计算两种方式。客观计算方式也称抽象-类型计算方式，它以前买约之价额与通常交易价格之差额，以定所失利益之范围。例如，先合同签订时，某房屋的价值为25万元，后来房价涨至30万元，对前买受人而言，所受损失范围为5万元，出卖人应赔偿买受人5万元损失。主观计算方式也称具体损害计算方式，它是以前买约之价额与后又以高于或低于房屋的通常交易价格转让的差额，计算先买权人的损失。例如，房屋买卖合同订立时，房屋价值为15万元，后来，该房屋的通常市场价格为20万元，但前买受人可以将该房屋以21万元的价额售出，前买受人损失的6万元就是具体损害[12][3]。从上面的分析来看，同一损害事实，因计算的标准不同，损害的大小可能随之而异，也可能两者数额相同，但仅为偶然现象。从各国立法及司法实践来看，采取的计算标准并不一致。《德国商法典》第376条明确规定了客观计算方式，而判例及学说则认为民法上的主观计算标准仍有适用余地，因而先买权人有选择权，可以自主决定采主观计算方式还是客观计算方式。法国、我国台湾地区的做法同于德国。至于英美国家，原则上采客观计算标准，但也有例外。

“全部赔偿”仍损害赔偿法的最高原则，所以，先买权人的损失应以主观计算标准方式为宜，但主观计算方式要求先买权人承担举证责任，有时可能因举证困难，其利益反而得不到保障。在这种情况下，对先买权人而言，客观计算方式可能是更好的选择。因此，笔者认为，主观计算方式与客观计算方式应当并存，先买权人可以自由选择适用哪种计算方式，这样，更有利于保护先买权人的利益。

在很多情况下，先买权人已经向出卖人支付了部分房屋价款，房屋出卖人再将房屋出卖给第三人，第三人取得房屋的所有权的，先卖权人则不得行使撤销权，只能要求金钱返还，且只能按金钱损害赔偿一途，如果出卖人陷入无资力时，先卖权人将无法取得任何的保障[8]。美国法对于土地买卖契约中的双重买卖，为保护先买权人的利益，赋予其“衡平优先权”。所谓衡平优先权，实际上是一种法定担保物权，它是指如果违约因可归责于出卖人之事由所致，即便房屋买卖契约无特别约定，原买受人就其已经支付给出卖人的价金，对系争房屋的价值，有优先受偿权[13]。创设“衡平优先权”的目的在于，如果第三人取得房屋的所有权，为了对先买权人的“慰抚”，也为了正义之天平不偏向任何一端，使先买权人的“金钱赔偿”请求权获得物权担保效力之保障，这对先买权人不失为一个有利的救济方法。虽然这项法则与大陆法体系似不相符，未必适合全盘移植到我国，但它或许可以提供一个保障特定债权人的另类观点[