试论刑事和解

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随着有组织犯罪、恐怖活动犯罪的增长，以及这类犯罪自身所具有的隐蔽性、组织性或破坏性，卧底侦查在实务界和学术界受得到了高度的关注。因为其作为一种非常规的侦查手段，能够有效地瓦解犯罪组织，侦破犯罪。与此同时，形形色色的新型犯罪也层出不穷，比如贩毒、行贿、洗钱、伪造货币、组织、网络犯罪等，因其隐蔽性极高、组织性强以及所具备的高超的反侦查手段，对传统的侦查方法提出了巨大的挑战，诱惑侦查也就应运而生了。目前，我国法律对卧底侦查和诱惑侦查都缺乏相关的规定，因此学界正在努力地探索相关的法律规制。但是，当前的学理研究绝大多数单纯地谈论卧底侦查或者单纯地论述诱惑侦查。而现实的情况是:由于侦查过程中往往会遇到很多意想不到的情形，需要运用各种办案智慧和技巧，这使得在现实的侦查方法中可能有一些侦查手段或侦查谋略既可以被当做卧底侦查的范畴来研究，也可以被当做诱惑侦查来研究，于是便产生了卧底侦查和诱惑侦查的“交叉现象”。所谓“交叉现象”是指在某侦查过程中的一些情形既可以归入卧底侦查的范畴，也可以归入诱惑侦查的范畴。学界对此类现象并没有太多的关注，而且同样的一个侦查案例在有些学术文章中被当做卧底侦查来研究，在另一些学术文章中被当做诱惑侦查来研究。以常见的案件为例，在办案过程中侦查人员伪装成购买者，假意购买，去接近犯罪分子，从而了解犯罪分子的贩毒方向、路线、地点和方式等情况，最终将其一网打尽，人赃并获。有学者认为此情形属于卧底侦查的一种，是公安机关的隐蔽性侦查力量主动去“贴靠”犯罪分子，属内线侦查。[1]另有学者将这种情形界定为诱惑侦查，因为公安机关在此种情形中设置了诱饵，使用了“诈术”。[2]笔者试图对此类“交叉现象”加以阐述，并提出一些由此类“交叉现象”引起的学理问题，以供探讨。一、传统的概念定位(一)卧底侦查的概念卧底侦查是指经过特别挑选的侦查人员以隐蔽其本来身份的方式，长期潜伏于所欲调查的犯罪组织中，在法律许可的范围内，暗中收集犯罪证据或情报的一种侦查方式。通俗来讲“，卧底侦查是侦查工作中的一种形式，即在侦查集团性犯罪过程中，侦查人员以其他身份为掩护，打入犯罪分子内部，赢得信任进而查清犯罪活动的内幕，以便将犯罪分子一网打尽的一种侦查活动形式”。[3](二)诱惑侦查的概念诱惑侦查是指侦查机关为逮捕犯罪嫌疑人，以实施某种行为将会给行为人带来利益为诱饵，暗示或诱使其实施犯罪，待犯罪行为实施或结果发生后将其拘捕的特殊侦查手段。此类侦查手段多运用于38“无明显被害人”的犯罪案件中。诱惑侦查可以分为犯意诱发型和机会提供型。所谓犯意诱发型诱惑侦查，指的是在采取诱捕侦查行为时侦查人员实施了主动行为或者积极行为，诱使本无犯罪意图的人实施了犯罪行为。在这种诱惑侦查中，并不存在有犯罪倾向的嫌疑人，侦查人员的行为在整个案件中起了主导作用，实质上与教唆或鼓励无犯罪意图的无辜者犯罪无异。目前，世界各国都对此种侦查手段持否定的态度。所谓机会提供型诱惑侦查，指的是国家侦查机关针对已有犯罪意图的人，为获得对其提起刑事诉讼的证据而诱使他实施犯罪行为，当其真的被诱惑而实施了犯罪行为时，立即被抓获并将受到刑事制裁。机会提供型诱惑侦查在犯罪嫌疑人实施犯罪的过程中并不起决定性的主导作用，从而避免了引诱无辜者犯罪的负面影响。世界各国对此种诱惑侦查并没有禁止，而是允许侦查人员充分发挥自己的办案智慧，侦破具有较大社会危险性的案件。二、卧底侦查和诱惑侦查的“交叉现象”(一)“交叉现象”的含义这里的“交叉”一词对应的英文应当理解为“overlap”，意为“重叠部分，相同部分”，好比两个相交圆的重合交叉部分，该部分既构成了其中一个圆的一部分，也是另一个圆的一部分。不能将此处的“交叉”与“交叉询问”（cross-exmination）中的“cross”等同起来，“cross”更多地表示两条直线的相交。“交叉现象”指的是卧底侦查和诱惑侦查的重叠或重合现象。由于刑事案件的发生和发展过程千姿百态，在实际的办案过程中需要充分发挥办案人员的想象力和创造力，启发办案智慧。相应地，各种各样的办案技巧层出不穷。所以，有些办案技巧既可以纳入卧底侦查的研究范畴中，也可以纳入诱惑侦查的研究领域中，这就是所谓的卧底侦查与诱惑侦查的“交叉现象”。(二“)交叉现象”的典型情形所谓典型情形，是指此类情形最符合交叉现象的概念表达和特征表述。此类情形在概念表达上有一定的模糊性，很难作出或此或彼的判断。由于学界对此类问题的关注极少，而且未见有任何相关概念的提出或者相关含义的阐述，只能以虚拟的例子加以说明，并试图初步提出一些概念性的表述。下面以犯罪为例。第一种情形:甲犯罪组织中有一名卧底侦查人员A，潜伏多年并取得犯罪组织成员的信任。A以该犯罪组织成员的身份与乙犯罪组织中真正的犯罪成员B进行个人交易。B之所以愿意与A进行交易，是因为A所具有的甲犯罪组织成员的身份，如若不然，B决不会与A进行交易。在整个过程中，A秘密地将有关交易的各种细节情况提前通知了外围的侦查人员。侦查机关得以顺利地在交易过程中将A和B同时抓获，人赃并获，B被绳之以法，受到制裁,A继续在甲犯罪组织中执行自己的卧底任务。在这个情形中，B能够被抓获，有三个非常重要的前提条件:一是A所具有的甲犯罪组织成员的身份。因为A若是以普通的民众身份与B商谈交易，那么B会非常怀疑A的来历，为了自身的安全考虑，B会拒绝交易，甚至不再和A有任何的接触。本案中，A具有甲犯罪组织成员的身份，B就会因为A是自己的“同类”，而更加放心地与他交易。二是A对B进行引诱，表达购买的愿望。三是A将交易的相关具体信息事先通知了外围的侦查人员。如果A不具有甲犯罪组织成员的“卧底身份”，那么交易将不会发生;如果A没有对B进行诱惑，那么交易也不会发生。因此，很难将此情形单纯地归入卧底侦查或者诱惑侦查，因为A借用了卧底和诱惑两种手段。[1][2][][]有读者可能会认为，既然A是卧底侦查人员，那么他与B进行的交易就应该是卧底侦查的一部分，是在执行自己的卧底任务，因此应当将此情形归入卧底侦查来研究。但是，如前所述，卧底侦查具有内线性，须打入犯罪组织内部，此情形中A只具有甲犯罪组织的卧底身份，并没有打入乙犯罪组织内部，他和B进行交易也不是预先设定的卧底任务之一，所以很难将A称为乙犯罪组织内部的卧底，因此不能盲目地将此情形归入卧底侦查的范畴。与此同时，若A没有甲犯罪组织成员的卧底身份，交易不会发生，抓捕行动也无法开展。第二种情形:甲犯罪组织中有一名卧底侦查人员A，潜伏多年并取得犯罪组织成员的信任。A得知甲犯罪组织有一批急于出售，于是将此信息传递给外围的侦查人员。侦查机关迅速部署，安排侦查人员B等人伪装成购买的人，引诱甲犯罪组织贩卖，最后在交易当场将甲犯罪组织成员一网打尽。在此情形中，一方面，A明显借助了“卧底身份”，了解内部情报并将其传递出去，具备了卧底侦查概念的各方面属性;另一方面，B等人的行动也明显符合提供机会型诱惑侦查的概念描述。那么此情形究竟属于卧底侦查的研究范畴还是属于诱惑侦查的研究范畴呢？有读者可能会提出这样的观点:将A的行动部分，即了解犯罪并将其传递出去——定位为卧底侦查;将B等人的引诱行动及其后的抓捕行动定位为诱惑侦查。表面上看，这样的观点似乎颇有道理。但是，实际上，这种观点硬生生地将A和B等人的行动割裂开来，分别作为独立的研究对象来看待，似有不妥。因为在这种情况下卧底行动和诱惑行动是密不可分的，它们是有机的整体:没有前期的卧底行动，根本不可能有后期的诱惑行动，更谈不上抓获;没有后期的诱惑行动，卧底行动的价值难以体现。三、“交叉现象”引发的思考(一)关于概念重构困境的思考前述的传统概念已基本得到学界的共识，但是由于“交叉现象”的存在，使得传统的关于卧底侦查和诱惑侦查的概念界定并不能让人满意，因为“交叉现象”既可以适用于传统的卧底侦查的概念，又可以适用于传统的诱惑侦查的概念。“交叉现象”的存在给概念重构带来了困境:究竟是通过解释学的路径重新界定卧底侦查和诱惑侦查，使“交叉现象”可以归类到卧底侦查或者诱惑侦查的定义中；还是另辟蹊径，提出一个专门界定“交叉现象”的新概念？这需要学界进一步地探讨和努力。(二)关于卧底侦查和诱惑侦查关系的思考有学者在进行相关论述时，将诱惑侦查看做卧底侦查的一种侦查手段，即诱惑侦查包含于卧底侦查中。[4]卧底侦查和诱惑侦查毕竟在针对的案件和实施方式上，并非完全相同，因此，卧底侦查的概念涵盖诱惑侦查的概念，或者相反，都不能让人满意。一概念要涵盖另一概念必须满足的条件是:二者具有相同的属性，只是在概念的外延上有所不同。如前所述，卧底侦查和诱惑侦查的概念并不具有完全相同的属性，因此要将二者的关系理解为包含关系，实在有些牵强。在探讨二者的关系时，需要根据不同的情形不同对待。(三)关于法律规制的思考卧底侦查和诱惑侦查尽管在侦破具有重大社会危害性的犯罪案件方面功不可没，但是由于我国法律缺乏卧底侦查和诱惑侦查的相关规定,并且卧底侦查和诱惑侦查可能被滥用，侵犯人权，学术界非常关注对二者的法律规制“。在排除外界干扰的前提下，侦查机关的侦查活动必须纳入法制的轨道，通过法律手段从决定到执行、从实质要件到程序要件对各种侦查行为作出明确限定。即使由于侦查本身的固有特点要求必须给予侦查机关甚至具体负责侦查的官员个人以相对的自由裁量空间，这种权力的行使也不能完全脱离法律的约束。”[5]由于“交叉现象”的存在，学界在探讨法律规制的时候，需要考虑到“交叉现象”的法律规制问题。