论当今广告法律问题

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内容摘要：在当今社会中，广告作为一种对广告受众具有强刺激作用和说明力的宣传形式，已成为一种推销产品或服务，获取竞争优势的有效手段。其目的在于促进各种社会团体或个人广泛的进行观念与信息的交流，尤其是比较广告所具有的轰动效应是其他广告所不能比拟的，在我国社会主义市场经济的运作过程中比较广告也越来越多。比较广告作为商业广告的一种，伴随着我国市场经济的蓬勃发展与深入，已实实在在地出现在我国的广告市场上。与一般的商业广告相比，比较广告不仅能够给广告受众传递关于其商品或服务的一般信息，往往能够产生一般广告不可能具有的强刺激效应。但随着比较广告的广泛使用，也产生了一系列问题如侵权、不正当竞争等。故研究比较广告的相关法律问题已势在必行。本文试从五个方面分析研究比较广告，并提出相关立法建议。关键词：广告不正当竞争商标侵权随着市场经济的快速发展，广告业也日渐蓬勃兴旺。广告的功能和作用日愈明显，一种新产品或服务要占领市场，没有强劲的广告宣传是难以成功的。比较广告作为广告战略活动中的一种特殊而新型的现象，因其有劝服作用和强刺激效应，越来越受到经营者的青睐。但不可否认，比较广告在现有的广告法律制度中或显苍白，本文试就比较广告的有关法律问题略做粗浅探讨，以冀比较广告立法顺应形式发展潮流，走法制之路。一、比较广告的内涵广告一词源于拉丁语“注意”、“诱导”，具有“广而告之”的意思。广告实则是一种对广告受众具有强刺激作用和说服力的宣传形式，其目的在于促进各种社会团体或者个人广泛的进行观念与信息的交流。从宏观上讲，广告可分为非营利性的公益广告和以营利为目的的商业广告。商业广告是以营利为目的广告主，通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或提供的服务而的广告。其最突出也是最实质的特点就是说服消费者购买其产品或接受其服务。比较广告作为商业广告的一种，伴随时着我国市场经济的蓬勃发展与深入，也已实实在在的出现在我国的广告市场上。如农夫山泉纯净水事件和海尔洗衣机节水事件。但现行的《中华人民共和国广告法》没有直接使用比较广告这个概念。国家工商局在1993年的《广告审查标准》（试行）中专门就比较广告的比较原则、比较内容和比较方式作了具体规定，但也未对比较广告的含义作出明确的说明。对此，欧共体《比较广告议案》的解释是：任何广告二○○四年九月十五日无论以何种方式，或直截了当，或以间接方式，或以某种隐含暗指的手段，涉及自己的竞争对手，或提及了其产品和所提供的服务项目，即构成了比较广告。上述概括基本上反映了比较广告的固有内涵，但略显简单。要对比较广告做出准确定义，应明确：1、比较广告的比较者与被比较者必须是同行业的商品经营者或服务提供者，即比较主体具有对应性；2、比较的对象必须是属于同一竞争领域内的相同或者服务，即比较之处具有可比性；3、比较的内容应以具体事实为基础，且应对此作出相应的证明，即比较内容具有客观性；4、比较的目的必须是说明自己商品或服务的优势，从而达到占领市场的目的，即竞争具有明显的排斥性。上述四方面是构成比较广告的必备条件。由此可见，比较广告可定义为：广告主在的广告中将在同一领域内自己与他人经营的商品或提供的服务进行比较以说明自己商品或服务的优势而排斥他人的广告。从比较广告的表现形式看，比较广告可分为直接比较广告和间接比较广告。直接比较广告，是指商品的经营者或服务提供者在其广告中“指名道姓”地与竞争对手的商品或者服务进行比较的广告。间接比较广告，是指商品的经营者或服务的提供者在其广告中与不特定的同一行业的竞争对手的商品或者服务进行比较的广告。与一般商业广告相比，比较广告不仅能够给广告受众传递关于其商品或服务一般信息，而且能够告诉广告受众关于与广告主具有竞争关系的经营者的比较信息。这种比较信息若真实客观，而且可被证实，尚无可厚非，否则很可能给其他竞争对手造成损害或构成不正当竞争。世界上一些国家都明文禁止比较广告，而有些国家和地区则允许比较广告存在，只是法律给予了某些限制。美国联邦贸易委员会认为，比较广告既能够鼓励竞争又能给消费者提供更多的信息，因此予以支持。在我国社会主义市场经济的运作过程中，比较广告也会越来越多。因此，从市场经营者、消费者以及其他相关主体的角度考虑，我们应尽快对由比较广告产生的若干法律问题进行研讨。二、比较广告的标准比较广告的标准在《标准》第三十一条到三十六条中被明确规定。《标准》第三十二条规定：“广告中的比较性内容，不得涉及具体的产品或服务，或采用其它直接的比较方式。对一般性同类产品或服务进行间接比较的广告，必须有科学的依据和证明。”按照这一规定，涉及具体的产品或服务的直接比较在广告中是被禁止的，而在广告中仅涉及一般性同类产品或服务的间接比较是被允许的。不过，按照《标准》第三十一条至第三十六条的规定，间接比较广告必须满足下列条件：1.比较广告应符合公平、正当竞争的原则；2.比较广告必须有科学的依据和证明；3.比较广告中使用的数据或调查结果，必须有依据，并提供国家专门检测机构的证明；4.比较广告的内容，应当是相同的产品或可类比的产品，比较之处应当具有可比性；5.比较广告使用的语言、文字的描述，应当准确，并且能使消费者理解；6.比较广告不得以直接或影射方式中伤、诽谤其它产品；7.比较广告不得以联想方式误导消费者，不得造成不使用该产品将会造成严重损失或不良后果的感觉（安全或劳保用品除外）。此外，我国《广告法》和一些有关特殊商品广告的法规还对特殊商品广告中的比较标准做出规定。这类广告除了必须符合上述一般的比较广告标准外，还必须遵守其特定的比较准则。三、违法比较广告的特征尽管《标准》较详细规定了比较广告的准则，但《标准》制定的目的主要是为广告前的审查提供基本标准。因此，《标准》只规定了经审查不符合规定的广告不能，而对违反《标准》已的违法比较广告没有规定法律责任。在《广告法》后，《广告法》第十二条和《广告法》其他有关规定成为认定违法比较广告的重要依据。按照这些规定，违法比较广告的主要特征是：1.违法比较广告的行为主体是广告主，广告经营者和广告者。按照《广告法》第四十条和第四十七条（三）的规定，广告主、广告经营者和广告者可以成为违法比较广告行为的主体。通常违法比较广告的主体是广告主，因为广告是广告主发出的，在法律上视为广告主的真实意思表达，广告主对违法广告有直接的责任。如果违法比较广告是由广告经营者、广告者在广告设计、制作、过程中单独造成的，或者是广告经营者、广告者明知或者应知广告违法仍予设计、制作、的，广告经营者、广告者也可成为违法比较广告行为的主体。2.违法比较广告行为侵犯的客体是竞争者的商业信誉和商品声誉。《广告法》第十二条明确规定，广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。根据法学界的理解，利用广告贬低其他生产经营者的商品或者服务的行为实质侵犯的是竞争者的商业信誉和商品声誉。因此，竞争对手的商业信誉和商品信誉构成这类广告侵犯的客体。如果含有贬低内容的广告不涉及竞争对手的商业信誉和商品声誉，则不能成为违法比较广告，而属于其他违法广告。3.违法比较广告行为的客体方面表现为对他人的商品或服务进行了贬低的评价。这是违法比较广告最重要的特征。按照学术界的观点，贬低是指给予不公正的评价。含有贬低内容的广告既可以涉及具体的产品或服务，也可以涉及一般性同类产品或服务。在广告中是直接还是间接降低对他人产品或服务的评价，对违法比较广告的构成并不产生影响。四、比较广告与商标侵权及一般侵权众所周知，商标的主要功能是将不同商品生产者生产的商品或者将不同服务者提供的服务区别开来。一件商标的区别功能越强，其知名度也就越高，该商标所具有的价值也就越高；反之，商标所具有的价值便要低一些。《商标法》保护商标专有使用权，有利于增强商标的区别功能，或者使其所具有的区别功能不被淡化。从商标理论的角度看，导致商标区别功能淡化的主要原因有：一、因商标所有人使用、管理或者保护不当而导致商标区别功能淡化。例如，商标所有人将其商标作价投资入股而导致其商标长期闲置不被使用，或者将其商标使用在质欠价低的商品或者服务上等，都可能导致商标区别功能的淡化。二、因他人“搭便车”而导致商标区别功能的淡化。他人“搭便车”的行为，实际上是一种“寄生行为”。其表现形式是：行为人或者以广告的形式将自己经营的产品或者提供的服务与他人具有良好信誉商标的产品联系在一起，使广告受众或者消费者产生混淆或者误认，以为该行为人或其经营的产品或其提供的服务与商标所有人具有某种必然的联系；或者故意钻法律的空子，在与注册商标异类的商品或者服务上注册与他人注册商标相同或者相近似的商标，在借他人具有高知名度商标的光环的同时使他人商标之区别功能淡化。三、因他人假冒、混淆或者其他的侵权行为而导致商标区别功能淡化。[1][2][][]在广告中使用商标是否为商标法上对商标的使用，直接关系到比较广告是否构成以商标侵权的问题。若答案是肯定的，那么擅自在比较广告中使用他人的注册商标的广告主就可能构成商标侵权。关于这个问题，《中华人民共和国商标法实施细则》第3条已肯定“将商标用于广告宣传”是一种商标使用行为。因此，广告主以营利为目的将其商品或者服务与标附有他人注册商标的商品或者服务进行比较，并显现出该注册商标，就可能构成对他人注册商标专用权的损害。但是，如果他人的注册商标是一个常用词，而且广告主的使用也是一般意义上的，就不构成商标侵权。某广告主了一则自行车广告，即“某某自行车是你永久的朋友”。这一则自行车广告提及“永久”这个普通形容词，不是商标，因此不构成对“永久”牌商标的侵权。如果硬要说该广告主是为了将其自行车当成“永久”牌自行车的朋友，让人们将“某某自行车”与“永久”牌自行车联系在一起，或者暗示人们广告主的自行车与“永久”牌自行车具有相同的质量，要求广告主承担侵权责任，也就有失公允了。香港《商标条例》第27条第1款第2项规定，商标侵权行为包括在广告中在注册登记的商品上使用该注册商标，以表明广告主与注册商标所有人或合法使用人具有某种关系，或者表明其所交易的货物与该人的联系。原则上，只要在广告中使用他人的注册商标，是为了与注册商标所有人或者其有关商品或者服务产生联系，其行为就构成侵权。关于比较广告使用他人的注册商标是否构成商标侵权的问题，从国际的情况来看，目前既无完全相同的规定也无完全一致的结论，而是因国家的不同而不同，因具体问题的不同而不同。我国，《商标法》及有关法规还没有关于这个问题的规定，而且在理论上尚无定论，因此，对这个问题进行探讨很有必要。而对于一般侵权问题，比较广告一旦偏离了广告法律规范的调整要求则构成侵权。实践中主要表现在：（1）以自己商品或者服务的长处与竞争对手商品或者服务的有关短处相比，即对比内容没有针对性。（2）不说明比较内容只表现结果，如“作为新生代的XX空调，已远远超过了松下空调”的广告词，未对XX空调的性能、特点等内容加以说明；（3）违背事实、片面夸大，无根据的引用最高级形容词。如“世界首创，堪称最高质量”等。（4）对比性诋毁，常见的是广告主通过拿自己产品或者服务与竞争对手的商品或服务的某些特点进行不真实、不全面持比较，来诋毁他人的资信状况、生产技术水平、经营管理的水平和信誉、个人名誉等。同时，当比较广告既可能提及他人的注册商标，又可能涉及关于有关商品或者服务的藐视性陈述时，广告主的行为不仅可能构成侵权，而且可能构成恶意中伤或者商业诽谤之侵权行为，构成侵权的比较广告当然要承担相应的责任。五、比较广告与虚假广告、不正当竞争所谓虚假广告，就是广告主对其经营的商品或提供的服务作虚假宣传的广告。虚假广告违反了广告主对于广告的真实性的最基本的要求，实践中与比较广告极易混淆，但其实两者是两个不同的法律概念。比较广告只要符合真实性和限制性并遵循正当竞争的原则，就是合法广告，只有对竞争对手构成了侵权，才是违法广告。而虚假广告针对的是同行业的竞争对手，比较主体具有对应性，比较内容具有可比性，或采取直接比较铁形式呈采取间接比较的形式；而虚假广告针对的对象既可以是确定的，也可以是不确定的，其目的在于片面夸大自己，误导和欺骗消费者，其针对的对象要根据其事实的手段和形式来确定。判定一则广告究竟是比较广告还是虚假广告，要综合各方面因素加以认定，试看一则案例：1998年3月以来，被告某商贸有限公司在其筹办拟定6月开张营业的百脑汇资讯广场的招商广告、宣传广告中，在穿行于中关村地区的三趟公交汽车320路、332路、302路车体上悬挂广告牌，用醒目的字体称：“现在买电脑，马上后悔”，“NOVA百脑汇资讯广场5月惊喜价！”这一广告宣传引起中关村地区众多电脑商家的强烈反应，十五家电脑经销商联手指控被告实施不正当竞争行为。该案原告的律师在其词中指出：“百脑汇”的广告宣传是误导消费者的虚假广告……其苦心策划广告词的初衷是让消费者者横向比较，吸引消费者去“百脑汇”买电脑而不是对电脑行情进行纵向比较。受理该案的法院认为：被告使用与客观事实相悖的虚假广告用语，无中生有的向消费者误导，从而使原、被告共同的特定消费群体在购买决策上产生困惑，甚至是对非被告商品与服务的排斥心理，对原告的正当经营造成了侵害，构成了不正当竞争。该案中，被告的广告词中没有明显的比较用语，但并不排斥被告使用了不明显的比较手段，从该则广告的本身特征看，无疑是一则夸大宣传的虚假广告。因此，原告律师和受诉法院虽认为被告进行了不当的比较，但均认定为虚假广告。虚假广告是十足的不正当竞争行为，其违反了我国《反不正当竞争法》第9条“经营者不得采用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定，自然要承担相应的责任。所谓“不正当竞争”，依我国《反不正当竞争法》的定义，是指经营者违反《反不正当竞争》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。构成不正当竞争要符合以下几点：（1）违反法律、法规和国家政策；（2）违反善良风俗，丧失合理、公平、诚信原[来源则，破坏商业惯例；（3）侵犯他人权利，尤其是竞争对手和消费者利益，扰乱社会经济秩序。其中，虚假广告行为和诋毁商誉行为均为其表现形式。诋毁商誉，也即同行相煎，编造和散布有损于竞争者商业信誉、产品信誉的不真实消息。促进竞争是比较广告存在的基础，如果广告主以打击竞争对手掠夺市场优势为目的，恶意中伤、诽谤竞争对手，则不仅违反《广告法》的第12条“广告不得贬低其他竞争生产经营者的商品或者服务”的规定，也触犯《反不正当竞争法》第14条关于“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的规定，构成不正当竞争行为。其实比较广告并非一概违法，但如果比较广告的广告主以自己商品或服务的长处与竞争对手商品或服务的有关短处相比；或不说明比较内容只表现结果；或违背事实，片面夸大，无根据的引用最高级形容词；或进行对比性诋毁，那么便构成对被比较者的不公正的侵扰，损害了其利益，扰乱了市场秩序，构成不正当竞争。六、对我国比较广告的法律完善的建议从开展正当竞争，维护竞争秩序的广告立法宗旨出发，借鉴各国的立法经验，允许比较广告合法存在的合理性是不言而喻的，但应做出一定的限制和禁止：即我国比较广告立法的模式应采取允许兼限制主义，所以，重新审视比较广告，将之纳入到《广告法》中，对《广告法》进行修改与完善，乃是我国广告立法的当务之急。1.将比较广告专章规定，列在《广告法》“广告活动”后作为第四章。主要内容应包括：原则性规定，定义或要件的规定，对使用最高级形容词的特殊要求，对药品、医疗器械、农药、兽药的禁止性规定和对烟草、食品、酒类、化妆品的限制性规定，对比较广告违法情况的规定(具体可从比较广告的比较基准、比较方式内容、比较诉求的证明等方面来规定)。具体法条设计可以为：比较广告应遵循客观、真实、公平的原则。比较广告必须是同一竞争领域内的相同或相似商品或服务在特征、功能等方面的比较，比较之处应具有可比性。比较广告的比较诉求应以具体事实为基础。此基础应客观、公正、科学。比较广告进行的比较测试应客观。所使用的方法应是一般可接受的科学方法或公正方法；测试应在产品通常使用状态下进行；如测试有一定程度的界限，应明确指出。应适当客观地引用有关数据、统计资料、调查结果、文摘和引用语。不得强调测试的一部分结果或不重要的差异，而此部分或差异性正足以使消费者产生不适当的结论；如应用消费者证言，而此证言不足以代表大部分消费者之见解，即不得暗示其具有代表性。比较广告中不得无根据地使用形容词“最高级”及“第一”“首位”等用语。比较广告不得贬低或诋毁他人商品。比较广告不得以联想方式误导消费者，不得造成不使用该产品将会造成严重损失或不良后果的感觉(安全或劳保用品除外)。药品、医疗器械、农药广告不得出现与其他药品、医疗器械、农药的功效和安全性的比较性内容。比较广告对自己商品或竞争者商品的不实陈述或引人误解的陈述，构成虚假广告。比较广告构成其他不正当竞争的情形，适用《反不正当竞争法》的规定。2.为使《广告法》的内容不产生前后矛盾，删除关于使用最高级形容词的禁止性规定。3.在对比较广告的限制性规定上，《反不正当竞争法》第九条规定“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”，《广告法》第四条规定“广告不得含有虚假的内容，不得误导和欺骗消费者”，第十二条规定“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”，国家工商行政管理局在《关于认定处理虚假广告问题的批复》中将虚假广告解释为不真实的广告(见前述)，对何为虚假广告，应做出统一解释。建议解释为欺骗或引人误解。4.在违法比较广告的法律责任承担上，《广告法》第四十七条规定，“广告主、广告经营者、广告者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任……(三)贬低其他生产经营者的商品或者服务的”，第三十七条规定，“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任”，第三十八条规定，“违反本法规定，虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、的，应当依法承担连带责任”；《反不正当竞争法》第二十四条规定，“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以]万元以上20万元以下的罚款。广告的经营者，在明知或者应知的情况下，、设计、制作、虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款”，存在着法条竞合，实践中如何适用应做出解释。又《广告法》为特别法，由其做出规定更具有针对性，且在立法上具有统一性，因此建议将比较广告的违法责任规定入《广告法》，具体可在《广告法》47条第1款第三项作如下修改：在广告中进行不实比较或贬低其他生产者经营者的商品或者服务的。当然，其他仍有待完善之处，在此仅为肤浅的一点看法