浅谈跨国投资仲裁中主权抗辩的窘境剖析

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摘要：“危急情况”是国际投资仲裁中新近出现的东道国抗辩事由，却遭遇了难以得到认可且裁决不统一的困境。通过研究仲裁庭与实体法规则这两项对仲裁结果产生直接影响的因素，并结合阿根廷ICSID案例进行分析，认为，使“危急情况”抗辩陷入困境的主要原因是实体法之缺陷，因而其法律进路在于修正《国家责任法草案》中的习惯法标准并完善投资条约中东道国的自我防御机制。

关键词：“危急情况”抗辩；ICSID；仲裁庭偏见说；《国家责任法》；双边投资条约

自20世纪80年代末，阿根廷以诸多优惠条件大量引进外资，经济快速发展，一度呈现出南美洲罕有的繁荣态势。然而，21世纪初严重的经济危机如暴风骤雨般席卷阿根廷，瞬时浇灭了盛极一时的强国梦，也将曾经蜂拥而至的外国投资者笼罩在阴霾之中。为了应对经济危机，政府已无暇顾及当初对投资者许下的诸多承诺，转而实施“比索化”等一系列干预措施[1]，①使投资者损失惨重。为寻求救济，投资者纷纷根据其母国与阿根廷之间的双边投资条约向“解决投资争端国际中心”（ICISD）提请仲裁，要求阿根廷政府予以赔偿。一时间，阿根廷政府成为33起ICSID仲裁案件的被告。

在其中三起案件，即LG&EvArgentina（2004）[2]，CMSvArgentina（2005）[3]和Continentalv.Argentina（2008）[4]中，阿政府基于国内经济危机，以“危急情况”（NecessityorEmergency）作为其违反国际义务的抗辩。该抗辩事由的基本内涵是，当一个国家处于极端危急的状态时，为了保护该国的基本利益而不得不采取违反国际义务的行为，则该行为之不法性得以解除[5]。阿根廷的抗辩使“危急情况”这一在公法领域由来已久的抗辩事由首次进入国际投资仲裁的视阈内，折射出一场在经济危机频发的现代社会中顺应时代需求的跨域渗透，因此这一新抗辩事由的现实意义不言而喻，它的重要性也已经受到学界关注[6~10]。②然而，新现象总会引发新问题，“危急情况”在ICSID仲裁中的实际适用并不顺利。虽然上述三起案件的事实背景相似，抗辩事由相同，但仲裁庭却做出了迥然不同的裁决：CMS案中，东道国的抗辩被全然否决，LG&E案中被部分否决，而在Continental案中，该抗辩却得到了支持。为何ICSID裁决无法达成一致？又是基于何种原因，使遭受经济危机重创的阿根廷难于以此为由实现自我拯救？答案须从仲裁过程本身着眼，逐个分析影响仲裁结果的直接因素。ICSID仲裁过程可归纳为仲裁庭按照仲裁程序，依据相关实体法对争议事项进行裁决。为了直观地表示各要素对仲裁结果的影响，上述概念可用一项简单的等式表达，即X=A+B+C，其中，X代表仲裁结果，A、B、C分别代表仲裁庭、仲裁程序规则和实体法规则。由于ICSID仲裁皆以《华盛顿公约》及依公约第6（1）（a）-（c）条通过的条例和规则作为程序规则，不会随着案件的不同而发生变化，因此B可被视为一项常量。而在不同案件中，仲裁庭的组成各不相同，所依据的实体法亦非固定不变，因此A、C是真正影响裁决结果X的变量，需要详加探讨方能找到对“危急情况”抗辩，乃至整个ICSID体制下东道国抗辩体系产生关键影响的原因。

鉴于目前ICSID机制面临的质疑和抵制，尽快找出阻碍东道国抗辩的原因并加以改进已成为当务之急。玻利维亚总统指责说，拉丁美洲国家“总是无法赢得官司，胜者始终是跨国公司”[11]；尼加拉瓜公开支持退出ICSID[12]；厄瓜多尔也正在取消投资仲裁制度[13]。由此可见，ICSID机制对于输入资本的发展中国家来说，已有难保公正之虞，这对于东道国正当利益的维护、投资争端仲裁机制的推行，以至整个国际投资领域的长足发展都将产生消极影响。因此，本文将结合ICSID相关案例，对仲裁庭和有关抗辩的实体法进行分析，找到东道国抗辩机制遭遇困境的真正原因，进而提出针对性的改进措施。

一、“危急情况”抗辩之发展及困境

“危急情况”抗辩在国际公法领域由来已久，是一项重要的抗辩制度。19世纪初的“加罗林号”案①即承认危急情况的存在，并以此平息纷争。20世纪初的Socobelge案[14]和Himpurna案[15]亦援引了这一抗辩事由。20世纪50年代起，国际法委员会（ILC）将“危急情况”抗辩作为一项习惯国际法纳入其法律编纂工作内，使之进一步明确和细化。2001年，ILC编纂的《国家责任法草案》（DraftArticlesonResponsibilityofStateforInternationalWrongfulActs）第25条以“危急情况”（Neccessity）为题，下设两款，其内容为：

1.一国不得援引危急情况作为理由解除不符合该国所负某项国际义务的行为的不法性，除非：（1）该行为是该国保护基本利益、对抗某种严重迫切危险的唯一方法；而且（2）该行为并不严重损害作为所负义务之对象的国家或整个国际社会的基本利益。

2.一国绝不得在以下情况下援引危急情况作为解除其行为不法性的理由：（1）有关国际义务排除援引危急情况的可能性；（2）该国促成了该危急情况。

这一条款明确了习惯国际法中援引“危急情况”的标准：第1款从正面规定了援引的条件，第2款从反面限定了不得援引的情形。从条文的措辞可以看出，习惯法标准门槛极高，限制极为苛刻。

随着国际投资法领域立法的逐步发展，“危急情况”开始跨越习惯法边界，直接在双边投资条约（BIT）中出现，如美国和阿根廷在1991年签订的双边投资协定（TreatybetweentheUnitedStatesofAmericaandtheArgentineRepublicConcerningtheReciprocalEncouragementandProtectionofInvestment）中，第11款和第4款第（3）项就被CMS案仲裁庭称为“危急情况条款”（theemergencyclause）。

但“危急情况”在投资纠纷中的实际应用却阻碍重重。正如前文所述，CMS案、LG&E案、Continental案的裁决各不相同。在前两个案件中，仲裁庭依据《国家责任法草案》中确立的习惯法标准和双边投资条约的相关条款否决或部分否决了“危急情况”抗辩，但Continental案中，仲裁庭并不认同习惯法标准在此问题上的可适用性，转而援引贸易法中的GATT和WTO案例法，支持东道国抗辩成立。

究竟是何种原因导致这一传统抗辩事由在国际投资法领域陷入如此混乱尴尬之境地？按照上文所列等式，仲裁结果=仲裁庭+程序规则+实体规则，则变量之一“仲裁庭”可能是导致东道国败北的原因，且依“ICSID仲裁庭偏重投资者利益”这一颇为盛行的观点，此假说可能成立。同时，与抗辩相关的实体规则若存在缺陷，同样会导致东道国抗辩受阻。下文将对这两项因素细加研判。

二、对“仲裁庭偏见说”之分析

ICSID体制设立的初衷是为了在投资纠纷发生时限制外交保护的适用，为投资者个人提供一条相对公平的纠纷解决途径，以此对抗强大的东道国政府。同时由于ICSID仲裁员大多来自发达国家，即资本输出国，因此，许多人推断ICSID仲裁庭易偏向于保护投资者利益。玻利维亚等发展中国家对ICSID仲裁庭颇有微词，有些学者也认为“对于（来自发达国家的）的仲裁员与（投资者一方）当事人来说，他们国家的发展背景、法律文化、政治见解、语言或信仰相同，所以这些仲裁员可能会有意无意地在仲裁过程中偏向于投资者一方。”[16]但这一论断遭到ICSID机构的强烈反驳。在2005年的一次演讲中，RobertoDinino，即后来的ICSID秘书长断然否认了仲裁员存在偏见之说，因为“投资者和政府都在仲裁中取胜过”[17]，没有任何事实证据表明东道国政府在ICSID仲裁中受到不公平待遇。

针对这一争论，Washington&Lee大学副教授苏珊·弗兰克意图以事实说话，用数据统计的方式找到答案。苏珊·弗兰克调查了145位来自40个不同国家的仲裁员，其国籍显示，109位仲裁员来自发达国家，占总数的75%，然而大约70%的案件中，被告为发展中国家[18]。接下来，她按照世界银行针对国家发展水平所订立的标准，区分主仲裁员国籍国、原告国籍国以及被告国的发达程度，进而对案件的胜诉情况进行统计，结果（见下表）[18]。

以上统计数据表明，无论作为被告的东道国发展水平如何，也无论仲裁员来自哪个国家，被告与原告的胜诉率并无实质差异。质言之，ICSID仲裁庭不存在对发展中国家的不公平待遇，“仲裁庭偏见说”并无事实证据支持。因此可得出结论：东道国“危急情况”抗辩受阻并非出于仲裁庭存有偏见，这一假想因素可被排除。

三、对实体法合理性之分析

归责于仲裁庭的可能性既已排除，则症结或许在实体法的问题上。若实体法中关于“危急情况”抗辩的规定缺乏合理性，则势必会成为东道国行使抗辩权、维护其正当利益的阻碍。正如前文所述，“危急情况”抗辩的法律渊源主要存在于习惯法和条约法中，具言之，《国家责任法草案》所确立的习惯法标准和双边投资条约中的相关规定是判定此抗辩能否成立的主要实体法依据。下文将结合阿根廷ICSID案例，对以上两种实体法渊源进行分析。

（一）习惯法——以《国家责任法草案》第25条为分析对象

第25条第1款规定了“危急情况”的援引条件，即“该行为是该国保护基本利益、对抗某种严重迫切危险的唯一方法”和“该行为并不严重损害作为所负义务之对象的国家或整个国际社会的基本利益”。依据此款进行判定的关键在于对“基本利益”、“严重迫切的危险”和“唯一办法”的认定。然而，对这三方面的认定标准是否明确、合理着实值得商榷。

首先，“基本利益”的内涵和外延并不明确。国际法委员会对草案所做评注中仅作如下解释：“某一特定利益是否为‘基本利益’要视所有情况而定，而不能事先加以判断。这包括该国和它的人民的利益，也可能包括整个国际社会的利益。”[19]这一解释过于含糊，无疑对明确“基本利益”的标准助益无多。CMS案中，ICSID仲裁庭也表达了相同的质疑，即“这种情形都不是黑白分明的，而是处于灰色地带”[20]。其次，“严重而迫切的危险”也难有明确标准，留给仲裁庭裁量空间过大。在CMS案中，仲裁庭将“严重且迫切的危险”定位于“足以引发一国经济和社会体系的崩溃”（economicandsocialcollapse）[20]，据此裁定阿根廷的经济危机虽然严重，但尚未达到“崩溃”的程度，因而不符合援引“危急情况”的标准。但如此之高的标准并未得到其他仲裁庭的认同，LG&E案和Continental案均做出了与CMS案不同的裁决，这对ICSID案件的一致性和确定性产生了严重的消极影响。最后，“唯一办法”这一条件过于严苛。试想在价值多元的今天，对某一复杂问题仅存在唯一解决办法的情形微乎其微，因而“唯一性”标准给东道国抗辩设置了一道极难跨越的门槛。在Continental案中，仲裁庭即对“唯一性”标准不予认同。转而援引GATT和WTO案例法，以“必要性”（necessary）标准取而代之。

第25条第2款规定了不得援引的限制，即“有关国际义务排除援引危急情况的可能性”或“该国促成了该危急情况”。虽然条文使用了“绝对不得”这样强硬的措辞，但草案评注申明：促成危急情况的行为必须达到“具有充分的实质意义并且不是偶发的或次要的”[21]方可限制东道国援引此抗辩。这一补充解释对本条文的实际适用是有益且必要的，避免了第1款中标准的模糊性和绝对化，其合理性值得肯定。

因此，习惯法所确立的标准欠缺充分合理性，主要表现在“危急情况”的援引条件不明确且门槛过高。东道国即使有充分理由进行抗辩，却很可能因为不符合仲裁庭所解释的“基本利益”、“严重迫切的危险”，或因其措施并非“唯一方法”为由而被拒之胜诉的门外，背负上数额庞大的赔偿金，在经济危机等极端困境下雪上加霜，这对于东道国是极其不公的。况且，国家对主权进行限制以达成某些国际条约，其深层动机是理性地追求国家利益最大化，若利益受损或无法达到预期，则国家没有必要做出限制主权的牺牲，该条约也就无法得到广泛认可。因此，习惯法标准需要进一步修正，以平衡国际社会成员的利益。

（二）条约法——以美国—阿根廷双边投资协定为分析对象

双边投资协定（BIT）在近十年来发展迅速，成为国际投资领域极为重要的法律渊源。在CMS、LG&E、Continental三起案件中，美国—阿根廷双边投资协定中关于“危急情况”的条款（第11款和第4款第（3）项）以及条约目的成为案件的焦点。

首先，相关条款在具体适用时争议颇多。第四款第（3）项虽然也包含在仲裁庭所称的“危急情况条款”中，但其主要是关于赔偿的规定，并未提供“危急情况”的认定标准，在此不做讨论。依据第11款，此协定不得排除条约各方对必要措施的运用。“必要措施”是指：“对于维护公共秩序、履行维持国际和平与安全之义务，或保护本国基本安全利益具有必要性之措施。”对于此款规定，争议主要集中在两个问题上，其一是条约解释问题，其二是自裁性问题。第一，条约解释问题。该款中“必要措施”的范围虽经罗列，但认定标准仍不明确，必然涉及条约解释问题。在CMS案中，阿根廷声称其针对投资者的措施“对于保护本国基本安全利益是必要的”，但原告CMS公司从条约解释的角度提出异议，认为“基本安全利益”包括战争、自然灾害和其他威胁国家存在的情况，而“经济危机”不在此列。仲裁庭并未支持申请人的观点，而是对第11款做了宽泛解释，指出“习惯国际法和条约目的都未将经济危机排除在此条款之外”。条文的笼统规定使条约解释的弹性空间过大，因此本款尚不足以为援引“危急情况”提供明确标准。第二，自裁性问题。“自裁性”（self-judging）是指：“行为国是否为规则之范围和适用的唯一裁定者，质言之，危急情况的援用是否还有其他司法审查方式。”[20]实施行为的一方必然对自裁性持肯定态度，而对方当事人则倾向于由仲裁庭决定规则的范围和适用。在CMS案中，仲裁庭认为条约第11款不具有自裁性，其理由是：“如果一国想要为自己创设一种权利来单方决定其与条约义务不相符之极端措施的合法性，则它必须在条文中明确表述出来。”笔者非常赞同CMS仲裁庭的这一表述，即非经谈判这一双方共同参与的交涉过程，而仅凭单方宣示不能够认定某项条约未标明的权利之存在，因此阿根廷在没有条文明示的情况下很难自我裁定“危急情况”的问题，影响其抗辩的外在因素较多。

其次，条约目的也是双方争点之一。按照《维也纳条约法公约》第31条第1款的规定，条约条款应按照其“通常意义”和条约的“目的和宗旨”进行解释。既然对“危急情况”的通常意义有争议，就应对条约目的进行考察，而条约前言是断定其目的和宗旨的重要依据。在CMS案中，原告CMS公司认为投资协定在前言中明确表示其目的是为投资者提供保护，因而依照条约目的，东道国以危急情况为由逃避义务的行为依条约不应被承认，以使投资者在东道国发生危机时获得保护。但阿根廷却无法在前言中找到明示的证据以支持其抗辩。然而，国际经济法是典型的“合作型国际法”，侧重于追求各国共同利益，绝非片面维护一方利益。因此双边投资条约的目的和宗旨不仅包括对外国投资者的保护，而且也关注对东道国正当利益的维护。阿根廷在双边投资协定中只注重吸引外资的功效，而忽视对本国权利的捍卫，致使纠纷发生时处于被动，实现自我保护困难重重。

可见条约法对“危急情况”抗辩也未作合理完善的规定，其问题主要表现为援引标准不明晰、自裁性没有明确规定以及明示的条约目的对东道国不利。然而以上种种缺陷都可以归结为东道国的原因，即签订双边投资条约时，阿根廷没有为自己设置完善的自我防御机制，而且相同的情况也普遍出现在众多发展中国家签订的其他双边投资条约中。这一问题若不及时修正，则东道国对其正当利益的维护将始终无法顺利进行。

四、结论

从以上分析过程中可得出如下结论：“危急情况”抗辩在国际投资纠纷中陷入困境的原因并不在于ICSID仲裁庭存有偏见，而在于实体法规则欠缺合理性，其主要表现为习惯法中的援引条件不明晰且标准过高，条约法中东道国的自我保护机制不足。因此，立法层面的改进成为当务之急：国际组织在进行法律编纂工作时须充分考虑其条文的合理性与可操作性问题，并在实践检验中不断修正；东道国在签订投资条约时不应当一切以吸引外资为本，而应适当地为本国设置“安全阀”，在促进经济发展的同时也为自己建立起有效的防御壁垒，以免重蹈阿根廷仲裁危机的覆辙。这一系列工作不仅仅是为了将“危急情况”抗辩拖出泥沼，其更重要的意义在于完善整个东道国抗辩机制，在国际投资仲裁中寻求更为理想的公平状态。新的公平将使ICSID体制突破瓶颈，从东道国和各路学者的口诛笔伐中解脱出来，实现长足发展，更会对整个国际投资领域的平稳运行起到良好的推动作用。

在《2011年世界投资展望：外国直接投资与政治风险挑战》中，中国被认为是最重要的资本输入国之一[22]。在2010年国际法年会上，中国始终是各方讨论的焦点，且中美之间正在酝酿新的双边投资条约。中国正以东道国的身份在国际投资市场上发挥着日益重要的作用，在这一场没有硝烟的战争中，我们的任务不仅在于紧抓契机，实现自我发展，更应注重自我保护，完善抗辩机制，修筑起坚实有效的安全堡垒。