法律适用保证研究

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内容摘要

保证，作为担保的一种重要方式，在经济生活中运用十分普遍，它对促进资金融通和商品流通，促进社会主义市场经济的建立和完善，保障债权的实现，起着非常重要的作用。在审判实践中，一些审判人员往往把保证合同与被保证合同不加区别，一般认为为保证合同是保证人、债务人与债权人三方签订的协议。虽然有关保证合同是保证人、债务人与债权人三方签订的协议。然而，人民法院在审理有关保证合同纠纷时，却遇到许多法律问题。虽然最高人民法院于1994年4月15日制定了《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称《规定》），1995年6月30日全国人民代表大会常务委员会通过，并于同年10月1日起施行的《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）对保证问题对作了专章规定，但由于现实经济生活纷繁复杂，《担保法》的具体规定相对于现实经济生活而言过于原则，且某些法律术语系第一次在法律中出现，人们不大熟悉，难以理解，加之《担保法》的具体规定与最高法制制定的《规定》大不一致，许多规定截然相反，而依笔者之见，《规定》的许多规定较之《担保法》的规定更为科学、合理和具体，因而在审判实践中就出现了许多难以统一认识和理解的问题。

关键字：担保、保证担保、保证责任。

保证合同在现实生活中随处可见，本文拟就《担保法》有关保证的规定在适用中遇到的一些问题如：保证合同的性质和效力谈一些粗浅看法，以期能起抛砖引玉的作用。

一、保证合同的性质与效力

（一）保证合同的性质

保证合同是保证人与债权人达成的，当债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或承担责任的协议。在理解这一概念时应注意以下几点：

1、保证合同是保证人与债权人达成的协议。在审判实践中，一些审判人员往往把保证合同与被保证合同不加区别，一般认为为保证合同是保证人、债务人与债权人三方签订的协议。虽然有关保证合同是保证人、债务人与债权人三方签订的协议。虽然有关保证的条款往往都在主合同中一并规定，由债权人、债务人和保证人共同签字，实践中很少有债权人与保证人单独签订保证合同的现象，但从法律关系来讲，保证合同与被保证合同毕竟是两个不同的法律关系，是两个不同的合同。其实，保证一旦成立就涉及三个方面的关系，一是债权人与债务人之间的权利义务关系即主合同，它是保证存在的基础，同时也是保证的对象；二是债权人与保证人之间的保证关系即保证合同，其标的就是债权人与债务人之间的主合同，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行或承担责任；三是保证人与债务人的关系。由于保证人和债务人都是向债权人履行义务，都要保证债权人债权的实现[1]，因此相对于债权人来讲，保证人与债务人的关系是一种内部关系，法律对这种内部关系一般不作具体规定。保证人的保证可以是基于债务人的委托，也可以是债务人根本不知晓，保证人主动为债务人保证，这种情况即是一种无因管理关系。不管保证人与债务人是一种什么关系，都不影响保证的成立。

2、保证是人的担保而非物的担保。保证人与债务人一样是以其一般责任财产而非特定财产担保债权人债权的实现。所谓一般责任财产是指除去已设立担保的财产以外的一切财产。当债务人不履行债务时，债权人可以通过诉讼强制执行债务人的一般责任财产以实现债权。在有保证的情况下，当债务人不履行债务时，如果是一般保证，通过法院强制执行债务人的一般责任财产仍不能实现债权，债权人则可通过诉讼强制执行保证的一般责任财产；如果是连带责任保证，债权人则可直接通过诉讼强制执行保证人的一般责任财产以实现债权。因此担保是人的担保，不是物的担保。如果担保人以特定之物作为实现债权的担保，这种担保就不是保证而是抵押或质押。在实践中有时遇到担保人以其工资、奖金或其他某项特定的收入向债权人担保，笔者认为这就不能作为保证对待，且这种担保也应是有效担保，是一种抵押。在执行时只能执行特定物而不能执行担保人的一般责任财产。

3、保证是约定担保而无法定担保。保证必须是保证人向债权人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或承担责任，也就是说，保证必须是保证人的意思表示。《担保法》第十五条对保证合同的内容作了六项规定，但实际上只要保证人在主合同的保证人栏目内签个字或盖个章，保证合同也就成立。因为只要保证人愿作保证，其未约定的内容都可依照法律规定予以推定。但无论如何，保证必须是保证人的意思表示，它不同于其他担保方式中有的是法定担保[2]。因此，有的政府部门未经保证人同意而决定或宣布某项集资贷款由某某单位或应当由某某单位作保证，该单位是不承担任何保证责任的。

根据保证合同的概念和特征，笔者认为保证合同具有以下性质：

1、保证合同是双方法律行为。合同都是双方法律行为，保证合同亦是双方法律行为。债权人要约定保证人保证而保证人未承诺，保证自然不能成立，保证向债权人作出保证的意思表示而债权人未承诺的，保证亦不能成立。

2、保证合同是诺成性合同。保证合同一经债权人和保证人达成协议即告成立，对债权人和保证人产生法律效力。

3、保证合同是单务、无偿合同。在保证法律关系中，只有保证人向债权人履行义务，而无债权人向保证人履行的义务。且保证人向债权人履行义务，保证债权的实现，不可能从债权人处获得任何利益。

4、保证合同是从合同。债权人与债务人之间的合同是主合同，它是保证合同存在的前提和基础，也是保证合同的保证对象，保证合同是从属于主合同的从合同。主合同无效，保证合同亦无效；主合同债权人变更，从合同的债权人亦随之变更；主合同消灭，从合同亦消灭；从合同债务人即保证人的责任不得重于主合同债务人的责任。在研究保证合同的从属性时值得考虑的问题是，主合同无效保证合同是否当然无效？回答应当是肯定的。

（二）保证合同的效力

研究保证合同的效力就是研究保证合同的有效要件和无效保证合同所产生的法律后果。保证是一种民事法律行为，其有效必须具备民事法律行为的有效要件，同时，保证又具有从属性，其有效与否取决于被保证的债务的有效性。因此，保证合同必须具备以下有效要件：

1、必须被保证的主合同合法有效。前面已谈及，主合同无效，保证合同当然无效。问题是，主合同、保证合同被确认无效后保证人到底承担什么责任呢？依照《担保法》第5条的规定，保证合同有约定的，按照约定。同时，该条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。如果保证合同因主合同无效而无效的，也应当适用该款规定。但该规定非常原则，适用时难以掌握。国外民法典对特定情况下主合同无效后保证人承担什么责任作有规定。如日本昭和五十五年民法典第449条规定：“保证因无能力而可撤销的债务人在订立契约当时知其撤销原因时，就主债务人的不履行或其债务的撤销场合，推定其系负担有同一标的独立债务。”1942年意大利民法典第1939条规定：“如果债务无效，则保证无效，但是，对无行为能力者的债务提供保证的，不在此限。”但对于仅债务人个人有取消债务抗辩权的债务，例如未成年人订立的债务，仍得提供保证。”这些都是对于主合同因债务人无民事行为能力而无效后保证人仍需向债权人履行主合同约定义务的规定[3]。但是我国《担保法》并无此类似的规定，对于主合同被确认无效后，保证人承担多大责任，笔者认为仍然可以适用最高人民法院《规定》第20条，即“主合同无效，保证合同也无效，保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的，主合同被确认无效后，保证人与被保证人承担连带，赔偿责任。”

2、保证合同的保证人具有相应的民事行为能力。无民事行为能力的人签订的保证合同无效，该无民事行为能力人不承担任何责任。限制民事行为能力人未经其法定人同意而签订的保证合同亦无效，该限制民事行为能力人不承担任何责任。法人的职能部门不具有民事行为能力，因而不得作为保证签订保证合同。企业法人的分支机构亦不具有民事行为能力，不能签订保证合同，但有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。这里存在一个问题，按照我国的金融体制，各专业银行在地方各级的分支机构都不具备法人资格，其无总行授权而作保证是否无效？按照《担保法》的规定，应当为无效，但这实际上是排除了金融机构作为合法保证人的可能，因为地方金融分支机构一般不可能在取得总行授权后再签订保证合同。但是，由于金融机构的实力，其保证易为债权人接受，对促进商品流通和债权的实现作用非凡。最高法院《规定》第17条较《担保法》的规定更为合理、更有利于商品流通。该第第二款规定：“金融部门的分支机构提供保证的，如无其他导致保证合同无效的因素，保证人应当承担保证责任。”

因企业法人的分支机构未经企业法人书面授权或者超出授权范围订立保证合同而导致保证合同无效或者超出授权范围部分无效，其法律后果如何，《担保法》第29条作了规定，即“债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”从这一规定看，此种情况法律一概推定企业法人有过错。因为企业法人的分支机构是明知自己是分支机构，没有法人资格，仍然与债权人签订保证合同，过错是显而易见的，但企业法人的分支机构不具有民事主体资格，是法人的组成部分，其过错也就推定为法人的过错。因此，只要债权人没有过错，企业法人就要承担无效保证合同的民事责任，在债权人有过错时，才与债权人分摊民事责任。那么，什么情况下债权人有过错呢？笔者认为应当是债权人明知或应知保证人是没有法人资格的分支机构且无法人的书面授权，或者是明知或应知该分支机构超出了书面授权的范围。

3、意思表示真实。由于保证合同是单务无偿合同，保证人的意思表示真实就尤为重要。《担保法》第30条规定了两种保证人意思表示不真实的情况，一是主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，二是主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人违背真实意思的情况下提供保证的。对于这两种情况，由于因合同对方的原因使保证人意思表示不真实，保证不承担保证责任，比较容易理解，但如果是债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人违背真实意思的情况提供保证的，保证人应否承担保证责任国民经济？笔者认为既要考虑保证人的利益，也要考虑债权人的利益。一方面保证人是违背其真实意思而为的民事行为，另一方面，保证合同是保证人与债权人签订的协议，债权人毕竟没有对保证人欺诈、胁迫，应当保护善意债权人的利益。因此，如果债权人明知或应知保证人受债务人欺诈、胁迫而仍然接受保证的，保证人不承担保证责任，否则保证合同仍然有效。如赵某因欠赌债而被人追要，不得不去某信用社贷款，但信用社提出必须找保证人担保，赵某便回家中要求其父为其作贷款保证人。赵父知道赵不成器，贷款后不能归还，不同意为其保证。但赵某泣不成声，再三要求，并称如不给其担保就一死了之。迫于无奈，次日赵父与赵某一同到信用社签订了保证借款合同。在这种情况下，如信用社明知或应知赵父系受赵胁迫，则赵父不承担保证责任，如不知也不应知，则赵父仍然要承担担保责任。

4、保证合同合法。保证合同合法首先是保证主体合法。根据《担保法》的规定，国家机关、以公益为目的的学校、幼儿园、医院等事业单位、社会团体和企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人，其作为保证人而签订的保证合同无效；其次是保证合同的内容合法。保证合同的内容只能是当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任，其中承担责任的约定只能是法律允许的约定，如果约定为法律所不允许的责任如债务人不履行债务时，债权人卸下保证人的一支胳膊，则保证合同的约定无效；第三是保证合同的形式合法[4]。按照《担保法》的规定，保证合同应当采取书面形式。但口头的保证合同是否就无效呢？法律要求采取书面形式的目的在于避免产生争议，如果口头保证合同保证人与债权人均无异议，仍然应当认定为有效；如果双方产生争议，按照举证责任的原理，应由债权人举证，债权人举不出书面保证合同的，则应认为保证合同未成立，也不是认定口头保证合同无效的问题。

二、保证责任

（一）保证方式问题

保证分为一般保证和连带责任保证，保证人与债权人在签订保证合同时应当明确约定采用哪种保证方式。在实际经济生活中，双方一般要么约定为连带责任保证，要么就没有约定，很少约定为一般保证的。

保证合同是从属于主合同的从合同，保证债务是从属于主债务的从债务，设立保证合同的目的在于保证债务人履行债务。但债务人的债务毕竟是债务人债务，而非保证人的债务。主合同的债务首先由债务人履行，债务人不履行给债权人造成损失的，也首先应由债务人赔偿，因此一般保证应为保证的一般形式，连带责任保证应为保证的特殊形式。按照一般与特殊的关长，如果保证合同未红定保证方式的，依逻辑推理应当推定一般保证。但《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”这一规定虽然有利于保证债权人的利益，但违背了一般与特殊的逻辑关系。动不动就把保证人的债务，违背了设立保证制度的初衷。同时由于一般保证较连带责任保证不利于保护责任人的利益，现实的保证合同很少明确约定为一般保证，而未约定保证方式的又推定为连带责任保证，就使得现实生活中，一般保证几乎不存在。最高人民法院《规定》与《担保法》截然相反，其规定“保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。”更符合科学。

在一般保证的情况下，保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保保证责任。当债务人不履行债务时，债权人只能起诉债务人，而不能将保证人列为共同被告。只有当法院判决或调解或仲裁机构仲裁并依法强制执行债务人的所有一般责任财产仍不能实现债权时，债权人才可以就未实现的债权部分在保证的范围内向法院起诉保证人。也就是说，除《担保法》第17条第三款规定的例外情况外，如果债权人要通过诉讼追究一般保证人的保证责任，必须分成两步走，通过两诉讼解决。

在连带责任保证的情况下，当债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当债权人欲通过诉讼实出其债权时，他既可以单独起诉债务人，也可以单独起诉保证人，还可以将债务人和保证人列为共同被告一并起诉。

（二）保证期间问题

保证期间指保证人承担保证责任的期间，是保证中的一个非常重要的问题。依照《担保法》的规定，保证合同应当明确约定保证期间，有约定的从约定，无约定或约定不明确的，则为主债务履行期届满之日起六个月。保证责任指的是主债务人不履行债务时保证人应当承担的责任，因此保证责任的期间只能是从主债务人不履行债务时起算，即只能从主债务履行期届满之日起算，如果保证期间止于主债务履行期届满之时或之前，则该保证根本没有起到任何担保作用，有悖于设立保证之目的。审判实践中常遇到两种情况，一是当事人约定的保证期间即为主债务的履行期间，这种约定应当无效，处理按照没有约定保证期间对待。另一种情况就是债权人为了切实保证其债权的实现，常与保证人约定保证责任到主债务履行完毕为止，这种约定是否有效？笔者认为这种约定并不违反《担保法》的规定。所谓期间，是指一个时间点到另一个时间点之间的时间段，它可以是一衡定的时段如几个月、几年，也可以是一个尚不明确长短的时段，只要有一个起算时间，一个终止时间，则构成期间。这种约定，其保证期间从主债务履行期届满之日起算，到主债务履行完毕之日止，仍然是一个明确的时间段，因而应当承认其有效。有《担保法》颁布之前，我国经济生活中的保证大多都是这种约定。国外一些民法典及最高法院《规定》，对当人没有约定保证期间的，都规定保证人在被保证人承担责任的期间内承担保证责任[5]。

《担保法》第25条对一般保证的保证期间和保证责任规定得较为明确，比较容易理解和掌握，即债权人在约定或法定的保证期间内未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。但《担保法》第26条关于连带责任保证的规定去有不同的理解。该条第一款规定：“保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”那么当事人约定有保证期间的怎么办？债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，这个权利怎样行使？是否适用诉讼时效中断的规定？有的认为，保证人只在保证期间内承担保证责任，债权人在保证期间内要求保证人承担责任而保证人拒绝的，债权人应当在保证期间内对保证人提起诉讼或申请仲裁，超过保证期间后保证人不承担任何责任，认为保证期间是一个死期，不适用诉讼时效的中断；有的认为，债权人有权有保证期间要求保证人承担保证责任，保证期间与一般保证的规定一样，适用诉讼时效中断的规定。

依笔者之见，《担保法》第26条第一款已隐含了当事人约定有保证期间情况下保证责任的规定。对该款的完整表述应为：“连带责任保证的债权人有权在约定的保证期间，或者未约定保证期间的，自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”同时，对该款应当结合该条第二款进行理解。第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”相反，只要债权人在保证期间要求过保证人承担保证责任，保证人拒绝承担保证责任的，债权人向人民法院或仲裁机构请求保护其权利的诉讼时效期间，适用有关诉讼时效的规定。这不存在保证期间适用诉讼时效中断的规定的问题，而应当直接是一个诉讼时效问题。既然《担保法》对一般保证的保证期间明确规定了适用诉讼时效中断的规定，如果连带责任保证期间明确规定了适用诉讼时效中断的规定，如果连带责任保证的保证期间要适用诉讼时效中断的规定，那么也会明确规定之。

（三）保证责任的免除问题

根据《担保法》的规定，保证人免除或不再承担保证责任有以下情形：

1、保证期间届满。即一般保证的债权人未在保证期间对债权人提起为诉讼或申请仲裁或者连带责任保证的债权人未在保证期间要求保证人承担保证责任。

2、同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除担保责任。根据民法理论，物权优于债权，因而物的担保就应优于人的担保。实践中，债权人为了可靠起见，既要求债务人提供物的担保，又要求录求保证人保证，目的是想在担保物权不能实现时，可以要求保证人承担保证责任。如既有抵押，又有保证，但抵押物灭失或已被处理无法追回时，审判人员往往仍然认为应由保证人承担保证责任。其实，担保物灭失或无法追回，债权人只能要求抵押人重新提供担保物，而不能要求保证人承担保证责任。即使担保物的丢失保证人有过错，保证人也只能对债务人承担赔偿责任，而不对债权人承担保证责任。

3、债权人许可债务人转让债务而未经保证人同意。

4、未经保证人书面同意的，债权人与债务人协议变更主合同的。《担保法》这一规定很不合理，依此规定，未经保证人书面同意，债权人与债务人协议变更主合同的任何内容，保证人都不再承担保证责任。笔者认为应当分别对待。保证人与债权人一旦签订了保证合同，双方都应受其意思表示的约束。债权人与债务人协商变更主合同内容如果增加了主债务或增大了主债务人的责任，那么增加、增大的债权的与债务人协商延长了主债务的履行期限，保证期间仍从原约定的主债务履行期届满之日起算。德国民法典第767条规定：“保证的义务不因主债务人在其承担保证后所为的法律行为而扩大。”最高法院《规定》亦规定：“债权人与被保证人未经保证人同意，在主合同履行期限内变更合同其他内容而使保证人债务增加的，保证人对增加的债务不承担保证责任。”因此，相比之下，最高法院《规定》规定得更合理和公平。

除《担保法》规定的上述情形外，以下情形，保证人也应当免除保证责任。

1、债权人免除债务人债务的，保证人对免除的部分免除保证责任。保证债务是保证主债务的履行，主债务消灭或减小时，保证债务也应随之消灭或减少。

2、债权人急于行使债权，经保证人催促仍不行使，保证人应当免除保证责任。如债务人履行债务，债权人无正当理由拒绝的；债务已过履行期，债权人明知债务人一般责任财产恶化或减少而不行使债权的。

3、债务人可以对抗债权请求的其他情形，如债务已过诉讼时效、债务依法定事由可以免除等等。

三、保证人的追偿权

保证人的追偿权是指保证人在代债务人履行债务或者是承担责任后，就其所付出的财产，请求债务人偿还的权利[6]。《担保法》对保证人的追偿权只作了原则性的规定，即第31条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”至于追偿权的具体条件、具体范围，都没有作出规定。国外民法典对保证人承担保证责任后对债务人的权利的规定为追偿权（如日本民法典），有的规定为代位权（如德国民法典），有的根据保证人是否基于债务人委托而分别规定为代位权和追偿权（如意大利民法典）。所谓保证人的代位权，是指保证人在代债务人履行债务或者承担责任后，在其向债权人清偿的范围内取代债权人的地位债务人享有债权。追偿权与代位权差不多，但其性质各不相同，且范围略有区别。代位权只限于债权人受清偿之范围，不包括因清偿被保证债务或承担其他保证责任支出的必要费用，如汇费、差旅费等。追偿权既包括保证人向债权人给付之财产，也包括承担保证责任所遭受的实际损失。

保证人行使追偿权应当具备下列条件：

1、保证人承担了保证责任并使主债务消灭或部分消灭。保证人没有向债权人清偿债务是不发生追偿权的，包括债务人自己清偿债务或与债权人的债务相抵销，或者债权人免除债务人的债务。即使债权人免除债务人的债务是通过保证人的努力实现的，保证人对债务也没有追偿权。如果债权人将对债务人的债权赠与保证人，保证人因此对债务人享有请求权，但这种请求权也属于追偿权的范畴，而应适用有关债权转让的有关规定。同时，保证人在享有追偿权，除必须有债权人的清偿行为外，还必须因保证人的清偿行为使主债务消灭或者部分消灭。如果主债务的消灭不是因保证人的清偿行为或者保证人的清偿行为并未使债务消灭或部分消灭，保证人都不应享有追偿权。如保证人交付债权人的财物在交付途中灭失、毁损，保证人可根据有关委托的法律规定就此损失要求债务人赔偿。主债务因债务人的清偿或与债权人的债务相抵销或因债权人的免除而消灭，保证人重复向债权人清偿的，保证人是否享有对债务人的追偿权呢？首先，保证人重复清偿，债权人对于重复清偿部分属于不当得利，应当返还。但保证人是否享有追偿权，自愿为债务人保证，债务人并不知晓，则保证人没有追偿权，保证人只能要求债权人返还不当得利；如果保证是基于债务人的委托，债务人则有义务及时将债务消灭的情况和原因通知保证人，因债务人怠于通知保证人而保证人重复清偿的，保证人既可要求债权人返还不当得利，也可以对债务人追偿，但应当将返还不当得利请求权让与债务人。

2、须保证人无过失。在保证关系中，保证人不仅对债权人负有保证债务履行的义务，而且在保证人与被保证人之间的关系中，保证人对被保证人也应当负有两项义务，一是要注意行使债务人的抗辩权；二是承担保证责任后应及时将此情况告知债务人。保证人行使债务人的抗辩权不仅是保证人的权利，同时也是保证人的义务。《担保法》中使用的“抗辩权”一词系我国法律中第一次出现，但抗辩权、无效或可撤销抗辩权、时效抗辩权、抵销抗辩权等等。保证人有义务行使债务人的这些抗辩权，如果不注意行使则为过失，其向债权人的清偿就不得享有对债务人的追偿权，只得要求债权人返还不当得利。同时，保证人如果向债权人清偿，应将情况及时通知债务人。若因保证人怠于通知债务人而债务人重复向债权人清偿的，保证人也不享有追偿权，在此情况下，债务人应将其对债权人的返还不当得利请求权让与保证人。

一般情况下，只有保证人承担了保证责任后，才享有对债务人的追偿权，但根据《担保法》第32条规定，人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产分配，预先行使追偿权。实践中，有的审判人员擅自扩大预先行使追偿权的范围，非因债务人破产，保证人没有先承担保证责任而以债权人要求其承担保证责任为由向法院起诉的，有的判决债务人向保证人给坟，这是不当的[7]。但从理论上讲，我国《担保法》规定保证人预先行使追偿权只适用于人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权这一种情况，不利于保证保证人的利益。在特定情形下，如果保证人不预先行使追偿权，在承担保证责任后其追偿权是很难实现的。日本民法典第460条规定：“保证人受主债务人的委托而为保证时，其保证人在下列场合，得事先对主债务人行使求偿权：一、主债务人受破产宣告，而债权人未参加财团分配时；二、债权已到清偿时；但在保证契约订立后，债权人许与债务人的期限，不得以对抗保证人；三、在债务的清偿期不确定，而其最长期亦不能确定场合，自保契约订立后经过十年。”意大利民法典第1953条亦规定：“在履行之前，为使债务人解除担保义务、或者在没有解除义务时为担保追偿权的实现提供必要担保时，在下列情况下，保证人亦得对债务人提起诉讼；（1）当被起诉履行债务时；（2）当债务人变成无清偿能力时；（3）当债务人负有一定期间内解除保证人保证责任的义务时；（4）当债务因期限届满而可索还时；（5）当主债务没有期限而经过五年时，但是以不具有在一定期限之前不可消灭的性质为限。”这些规定，都值得我国立法借鉴。

四、结束语

由于《担保法》出台得较为匆忙，其规定不够具体，与最高法院《规定》差异较大，给《担保法》的适用带来了许多问题。为了保护保证关系各方当事人的合法制权益，维护法律的尊严，实现司法的统一，建议最高人民法院尽快制定关于适用担保法若干问题的意见，废止以前《规定》，将《担保法》适用中的问题统一作出具体的规定，对个别问题作扩张解释或限缩解释，以实现《担保法》促进资金融通和商品流通，保障债权实现，推动社会主义市场经济发展的作用。

注释：

[1]王闯：《让与担保法律制度研究》法律出版社2000年版，第152-153页。

[2]《贷款抵押操作规范》中国法制出版社2002年12月第一版，第571页。

[3]钟建华：《国际货物买卖合同中的法律问题》人民法院出版社2002年第一版，第135页。

[4]徐国栋：《民法基本原则解释》中国政法大学出版社1999年版，第218页。

[5]王利民：《担保法实务与案例评析》中国工商出版社2002年10月第一版，第156页。

[6]《合同法学》主编赵旭东中央广播电视大学出版社2002年12月第一版，第89页。

[7]《担保合同文本及相关法律规定》中国法制出版社2003年1月第一版，第124页。

参考文献

1、王利民：《担保法实务与案例评析》中国工商出版社2002年10月第一版

2、赵旭东：《合同法学》中央广播电视大学出版社2002年12月第一版

3、王闯：《担保合同文本及相关法律规定》中国法制出版社2003年1月第一版

4、谢在全：《民法物权论》（下）中国政法大学出版社1999年版

5、梁慧星：《民商法论丛》中国法制出版社2002年版

6、王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，

7、孙宪忠：《担保物权法》，法律出版社2000年版

8、高圣平：《担保法新问题与判解研究》中国政法大学出版社2002年版