合同法新发展论文

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内容提要：社会的变迁终究要导致法律的发展。合同法作为调整各类交易关系的法律，在对市场起着极大的支撑作用的同时，也随着市场经济的发展而不断演化和发展。自20世纪以来，随着社会经济结构发生巨变、科学技术突飞猛进以及经济全球化，从形式主义走向实质主义、对合同自由的限制、进一步强化对消费者的保护、诚信原则成为合同法中的一项重要原则，合同法的国际化等成为当代合同法发展的新趋势。

关键词：合同法、社会变迁、发展趋势

社会的变迁终究要导致法律的发展。美国学者霍贝尔指出：“法是一个动态的发展过程，在这个过程中，解决问题的方法很少是永久不变的。＂[1]合同法作为调整各类交易关系的法律，“对于市场起着极大的支撑作用”[2]，同时也随着市场经济的发展而不断演化和发展。本文拟对当代合同法的发展谈几点看法。

从形式正义走向实质正义

合同正义，是指合同法应当保障合同当事人在平等自愿的基础上缔约和履约，并保障合同的内容体现公平、诚实信用的要求。千百年来，许多学者认为，“契约即正义”，因为契约意味着当事人要基于其合意移转财产，它是对暴力侵夺、武力侵占财物及各种野蛮行径的否定，是对交易秩序的确定。例如，罗尔斯在其《正义论》一书中指出，契约的安排体现了一种正义，契约的原则就是“作为公平的正义”，它“正是构成了一个组织良好的人类联合的基本条件[3]。

18世纪至19世纪的理性哲学认为，自由意志可以自然导向正义和公正。这一观点对许多大陆法的民法学者也产生了影响。许多学者认为，合同自由能够自然地保证双方当事人所认为给付的合理和平衡。当事人如果在协商中不能获得自己所认为是平衡的条件，就可以不再协商，而另外去寻找订约伙伴。[4]因而合同自由与合同正义是不矛盾的。所以，18世纪至19世纪的近代民法在合同法中十分强调形式的正义而非实质的正义。所谓形式的正义即强调当事人必须依法订约，并严格遵守合同，从而实现契约的形式正义，至于订约当事人实际上是否存在着平等、一方是否利用了自己的优势或者对方的急需等与对方订约，或者履行合同时是否因一定的情势变化而使合同的履行显失公平等等，均不予考虑。因此，近代民法极为强调合同自由，极力排斥国家对合同的干预。合同自由被奉为民法的三大原则，在民法中具有重要的地位。

然而，自20世纪以来，社会经济结构发生巨变，社会组织空前复杂庞大，垄断加剧，社会生产和消费大规模化，公用事业飞速发展，消费者、劳动者等弱势群体保护的问题凸显出来，由于市场经济的高度发展造成了民事主体之间在交易过程中的实质平等成为一个严重的问题。这就是说，一面是愈来愈多经济实力极为雄厚的大型企业、跨国公司，另一面是非常弱小的广大消费者，尽管他们在订立合同时在形式上是平等的，但其谈判能力在实质上是不平等的。因此，实质正义受到越来越多的重视。正如有些学者指出，自20世纪以来，由于“发生了深刻变化的社会经济生活条件，迫使20世纪的法官、学者和立法者，正视当事人间经济地位不平等的现实，抛弃形式正义而追求实现实质正义”[5]。现代社会由于贫富差别的扩大、大公司的兴起以及消费者权益保护的迫切需要等，对维护合同的实质正义提出了迫切要求。这就导致了在合同法上出现了一些新的变化，例如，基于诚实信用等一般条款大量的附随义务衍生出来，以及侵权法在现代社会的扩张，传统的以当事人意思自治为核心的古典合同法理论在当代受到很大冲击。美国学者吉尔莫在《契约的死亡》一文中指出，允诺不得反悔原则和信赖利益的保护导致英美法传统对价理论的衰落，以对价为中心的契约理论的崩溃导致契约法向侵权法融合，大量的当事人约定之外的义务引入契约关系，“责任爆炸”使古典的契约法面目全非。此外，公共政策对契约法对象进行系统性掠夺，劳动法、反托拉斯法、保险法、商业规制和社会福利立法把原本属于契约法范畴的许多交易和境况，划归到自己的调整范围。[6]针对现代社会合同关系发生巨变的现实，美国学者麦克尼尔提出了著名的关系契约理论，该理论继承了富勒的信赖利益保护学说，以法社会学的视角，分析了社会中现实存在的活的契约关系，认为社会关系本身存在其内在秩序，现代契约法要做的就是怎样将这种社会秩序赋予法的效力。[7]日本学者内田贵则在其《契约的再生》一文中对所谓的契约的死亡现象进行了反思，并以日本社会为样本分析了关系契约理论。合同法追求实质正义的努力，主要体现在以下几个方面。

第一，附随义务的产生。

所谓附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则所产生的，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务，由于此种义务是附随于主给付义务的，因此，称为附随义务。相对于给付义务而言，附随义务只是附随的，但这并不意味着附随义务是不重要的。相反，在很多情况下，违反附随义务将会给另一方造成重大损害，甚至可构成根本违约。如不告知产品的使用方法，将使买受人蒙受重大损害。附随义务不是由当事人在合同中明确约定的义务，而是依据诚实信用（BonaFide，BonneFOi，GoodFaith）原则产生的。或者说，是诚信原则的具体体现。附随义务不仅仅是表现在合同的履行过程中，而且在合同成立以前以及合同终止以后，都会发生附随义务。附随义务的产生实际上是在合同法领域中迸一步强化了商业道德，并使这种道德以法定的合同义务的形式表现出来。这对于维护合同的实质正义起到了十分有益的作用。

第二，对格式条款的限制。

格式条款的产生和发展是20世纪合同法发展的重要标志之一。19世纪中叶以来，由于垄断的加剧和公用事业的发展，现代工商企业为降低及控制生产成本，减少交易费用，往往预先设计一定的合同条款，对众多的交易相对人适用相同的交易条件，从而使格式条款日渐普及，进而大量流行。[8]至20世纪，由于科学技术的高度发展、垄断组织的蓬勃兴起，尤其是某些企业的服务交易行为（如银行、保险、运送等）频繁程度与日俱增，格式条款的适用范围日益广泛，己成为当代合同法中的一个重要发展趋向。格式条款的产生具有其经济上的必然性，它反映了现代化的生产经营活动的高速度、低耗费、高效益的特点。格式条款的采用可以使订约基础明确、费用节省、时间节约，从而大大降低了交易费用。但格式条款的的广泛运用，对合同的基本原则即契约的自由原则产生了巨大的冲击。[9]到20世纪中叶，立法和判例大都高度重视对格式条款的态度，以色列、瑞典、英国、德国等更是单行立法，对格式条款施以种种限制，韩国、我国台湾等均在消费者保护法中设专节予以明定，其他国家如法国、意大利、荷兰、美国、

日本等国因其一般法典己有相关或类似规定，而不再单独立法，仅是通过司法程序予以控制。有学者甚至认为，对格式条款进行限制，己经成为各国合同法上的重要课题之一，也是当今合同法发展的重要趋势[10]。

第三，合同相对性的突破。

合同的相对性，或债的相对性，是债或合同制度的奠基石，也是合同制度与民法中其他制度区别的重要标准。然而现代合同法己经突破了合同相对性原则，主要表现在以下几个方面：一是为了强化对消费者的保护，使合同关系之外的人对合同当事人承担责任以及使合同当事人对合同关系之外的人承担责任。例如在产品责任领域，为加强对消费者的保护，法国法承认消费者可享有“直接诉权”，对与其无合同关系的生产者、销售者提起诉讼。而德国法则承认了“附保护第三人作用的契约”以加强对消费者的保护。二是为了加强对债权人的保护，大陆法系国家广泛承认了第三人利益契约和债的保全制度。例如《法国民法典》第1121条规定：“人们为自己与他人订立契约时，或对他人赠与财产时，亦得订立为第三人利益的条款，作为该契约或赠与的条件。如果第三人声明愿意享受此条款的利益时，为第三人利益订立契约的人不得予以取消。”此即为关于第三人利益契约的规定。此后的日本民法典、我国台湾地区民法典和我国合同法等也都规定了第三人利益契约。另外，法国、日本、我国台湾地区和我国民法也都规定了债的保全制度。三是赋予某些债权以物权的效力，使债权可以对抗第三人。例如确认买卖不破租赁等规则，以加强对承租人的保护。

第四，对消费者权益保护的加强。

民法在保护消费者权益的过程中一直占据着重要地位。在商品经济尚不发达的条件下，生产者为手工业者或者小作坊主，他们在经济上并不占据显著优越地位。在15－18世纪期间，由于倡导自由放任主义和契约自由原则，因而在商人和消费者之间适用“买者当心”原则。直至19世纪初，许多国家的法院对商人与消费者之间签订的合同均采取不干预的态度。然而自19世纪以来，随着市场经济的发展，大公司、大企业对生产和经营的垄断不断加强。这些庞然大物般的大企业拥有强大经济实力，消费者与其相比，在交换关系中明显处于弱者的地位。在科学技术、营销手段日新月异的情况下，消费者对商品缺乏足够的了解，缺少有关商品的可靠信息，同时又为各种宣传媒介的虚假信息所困扰，因而极易受到损害。20世纪五六十年代，伴随着西方国家的经济繁荣，爆发了消费者权利运动。与此同时，各国立法都加强了对消费者的保护。对格式条款和免责条款的限制、强制缔约规则的建立等都是对消费者保护的措施；在邮购买卖、访问买卖、无要约寄送中，考虑到消费者可能是由于未慎重或者匆促间所为的交易行为，基于公平的考量，各国多赋予消费者以后悔权；甚至对一些特殊合同的形式的特殊要求，以及将不正当影响作为合同撤销的原因等都是为了加强对消费者的保护。[11]

第五，对于劳工保护的加强。

一方面，为了加强对劳工的保护，一些国家的法律对于雇佣合同规定了一系列限制性的规则，如最低工资标准、资方解除合同的限制及相应的补偿、对格式条款和免责条款的限制等。这就在一定程度上保障了作为弱势群体的劳工的利益。[12]而在拉美国家，如巴西、哥伦比亚等，只要劳动合同中止（不管劳资哪方提出），雇主都要支付解雇费；另一方面，许多国家法律还普遍承认了集体合同的效力，这使得集体合同在西方的作用日益突出，国际劳工组织也制定了关于集体合同的公约和建议书，使之成为劳工争取权益的重要措施和手段。在签订劳动合同时，单个劳动者因是弱者而不足以同资方抗衡，这样就难免违心地接受资方的不合理条件，由工会代表全体劳动者签订集体合同，就可以改善在劳动关系中单个劳动者的地位，便于双方平等协商。

还需要指出，现代社会基于保障人权的需要，侵权法所保护的权利范围越来越大，主要表现在人格权、身份权和知识产权等更全面地受到侵权法的周密保护。人类进入20世纪后，由于科学、技术和管理知识在生产和社会发展中的作用与日俱增，知识产权成为侵权法扩张最快的领域。尤其是侵权法的范围从权利保护到一般法益保护的扩大，促使侵权法与合同法的交错和相互渗透。一方面，第三人侵害债权的产生，侵权法向债权的保护的扩张使两者发生密切的联系；另一方面，一些特殊的侵权行为，如产品责任、医疗事故、专家定义务的衍生而日趋扩张，从而导致违约责任和侵权责任竞合的现象大量涌现。正因为此，有学者认为：“契约关系似乎己经开始向外延伸到与侵权法上的一般关系（不特定的人对特定义务的违反，而在契约关系中则表现为特定的人对不仅以合同为基础的义务的违反）难以截然区分的程度，从而使合同之债与侵权之债之间的壁垒行将解体，并使19世纪精心构筑起来的完整而封闭的契约法体系摇摇欲坠。有人说，契约法不是正在走向死亡，就是将被吞噬在侵权法的古老而常新的范畴中去。＂[13]当然这种说法未免有些夸张，但侵权法与合同法的交错和相互渗透的现象却是合同法发展的一个重要趋向，它对于保障民事主体的合法权益提供了全面补救的手段。

对合同自由的限制趋势

德国学者海因·科茨等指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适用新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心地位。＂[14]意思自治是私法的基本原则，也是私法与公法相区别的主要特征。正是因为私法充分体现了意思自治原则，才能赋予市场主体享有在法定范围内的广泛的行为自由，并使市场主体能够按照自己的意志从事各种交易和创造财富的行为。在此基础上，财富得到不断的增长，市场经济才能逐渐繁荣。私法自治原则在合同中的具体体现就是合同自由原则。因此，合同自由原则是合同法中最基本的原则，也是鼓励交易、促迸市场经济发展的必要条件。

然而，自20世纪以来，由于资本主义自由竞争不断走向垄断，资本主义社会发生了世界性的危机，凯恩斯主义的经济政策应运而生。凯恩斯主义的基本经济观点是，承认资本主义制度存在着失业、分配不均等缺陷，认为自由主义的经济理论和经济政策是产生危机的原因，主张政府应加些主要资本主义国家在其经济政策中相继采纳了凯恩斯主义，以扩大政府职能，加强对经济的全西干预。在法律领域，合同自由原则因国家干预救济的加强而受到越来越多的限制，因此，对合同自由的限制成为20世纪以来合同法发展的一个主要趋向。概括而言，对合同自由的限制主要体现在如下几方面。

第一，意思主义的衰落。

19世纪大陆法系合同法深受德国理性主义哲学的影响，采纳的是意思主义理论。该理论y为，意思表示的实质在于明确行为人的内心意思表示行为只不过是实现行为人意思自治的手段然而自19世纪末期以来，国家对社会生活的干刊不断加强，因此意思主义逐渐衰落，表示主义理论应运而生。根据表示主义理论，法律行为的本质不是行为人的内心意思，而是行为人表示的意思在确定行为人的真实意图时，不能仅仅局限于飞当事人真实的内心意思的探讨，而应当特别重祁其外部的表示行为。德国民法典就采取了表示主义，该法第157条规定，“契约的解释，应当遵守诚实和信用的原则，并考虑交易上的安全。

自20世纪以来，大陆法系的民法更注重意思表示的客观意义，即外在表示的客观内容，在合同解释方面出现客观化的趋势以及对一些特殊交易必须符合形式要件的要求。另外，大陆法系各国还普遍赋予法官极大的自由裁量权，对合同自注进行干预，德国法形成了“审判官形成权（richeterlchesCestaltungsecht）。”使法律能针对个人经济与社会力量不可松散之结合关系，给予衡平，藉此行使契约之规范，保护经济地位弱者之生存基础这种法理，殆为自然法思想之实现，以求法律之社会妥当性（社会正义）之具体化者。审判官形成权之承认，委以法院，在衡平原则下，具有契约内容改订之权，较一般情势变更原则，更进一步＂[15]法官自由裁量权的扩大，使其可以根据公平和善意的观念来干预当事人的合同关系，调整当事人之间的合同内容。应当指出，基于合同自由原则当事人仍然具有广泛的权利通过其合意调整其关系，在合同条款没有作出规定，或者约定不明的忙空白，但在合同法中，这种解释不得明显违反当事人的意志，不得与当事人的约定相违背。[16]

第二，对合同缔结的强制。

古典的合同理论认为，合同自由意味着不得给当事人强加任何订立合同的义务，无论是在立法中还是在司法中，都不得给当事人强加此种义务，否则是违背合同自由原则的。[17]而现代合同理论己经改变了这种看法，强制订约义务成为现代合同法发展的一个重要趋势。[18]强制缔约又称为契约缔结之强制，或强制性合同，是指在若干特殊之情形，个人或企业负有应相对人之请求，与其订立合同的义务，即对相对人之要约，非有正当理由不得拒绝承诺。这就是德国法所提到的强制契约或契约缔结强制。[19]

在大陆法系国家，公共承运人，供电、水、气等具有垄断性的公用事业部门均不能拒绝消费者或者客户的要约。这主要是由于这些部门居于垄断地位，如果使他们与一般的商品或服务提供者一样享有承诺的权利，那么，一旦消费者的要约被拒绝，要约人将无法从它处获得服务或商品，其需求得不到满足，生活得不到保障，因此，为保护消费者利益而确立了居于独占地位的公用事业部门的强制缔约义务。在英美法系，也有同样的规定。如在美国，法律出于反垄断、保护正当的竞争、反种族歧视等目的，也规定了强制订约义务。[20]我国法律也有相关规定。例如，我国《合同法》第289条规定，“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要护。《电力法》第26条第1款规定：“供电营业区内的供电营业机构，对本营业区内的用户有按照国家规定供电的义务；不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位和个人拒绝供电。＂

第三，对于合同形式的必要限制。

古代法律普遍注重合同的形式，而忽视合同的内容，合同如果不采取一定的形式，将导致合同不能成立。但随着交易的发展，现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、经济、方便，从而在合同形式的选择上不再具有重视书面，对有些合同规定为口头。[21]正如海因·克茨指出的：“在欧洲所有国家的法律中，都有关于在缺少特别形式时使某种合同无效的规则。这种规则一般被视为例外规则，一般原则是不要求具有特别形式。实际上，在大多数国家的民法典中，这一原则都是很明确的。＂[22]“今大对于我们来说不言自明的是，合同不应该要求具有任何特定形式，即使是口头合同也是可履行的，这一点己经得到广泛的认可。＂[23]对于合同形式，法律大都允许当事人自由选择。当事人自由选择合同的形式己经成为了合同自由的重要组成部分。但这是否意味着合同形式在现代法中越来越不重要了呢？事实并非如此。正如德国民法典的立法理由书所言：“遵循某种形式之必要性，可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其作出之决定之严肃性。此外，遵守形式可明确行为之法律性质，仿佛硬币上之印纹，将完整的法律意思刻印在行为上面，并使法律行为之完成确定无疑。最后，遵守形式还可永久性保全法律行为存在及内容之证据；并且亦可减少或者缩短、简化诉讼程序。＂[24]尽管现代合同法重视交易的简捷和迅速，但同时也重视交易的秩序和安全，这就需要对合同的形式作出一些特殊的要求，以督促人们正确、谨慎地缔约。尤其是由于许多合同涉及国家利益和社会公共利益，法律需要通过形式要件的特别要求对这些利益进行特殊保护。此外，现代合同法基于保护消费者和弱者的利益，也对某些合同提出了书面形式的要求。在最近的几十年里，在消费者信贷合同、住房租赁合同、全包度假合同、培训合同等合同中越来越要求采取书面形式，形式上的要求又一次升温。有些学者将此种现象称为“形式主义的复兴（renaissancedeformalisme）＂[25]。

第四，默示条款的产生。

英美合同法认为，除了双方曾明示的条款外，契约之内容亦可能自其己有之内容，衍生出其他条款，或经习惯或经法律或经法院之推论而成，此即所谓默示条款。[26]默示条款分为：事实上的默示条款、法定的默示条款和习惯上的默示条款。默示条款是英美合同法在19世纪末期以来发展的一项制度，该制度突破了法官不得为当事人订立合同的原则，通过法官行使自由裁量权将大量的当事人约定之外的义务引入到合同关系之中，从而达到平衡当事人之间的权利义务的目的，在一定程度上限制契约自由，维护合同正义。特别是某些法定的默示条款不得为当事人约定所排除，从而对不公平条款进行必要的限制，以保护合同关系中的弱者。默示条款的产生对合同自由形成了极大挑战，而且给予法官很大的自由裁量权。

此外，许多西方国家颁布一些强制性法规，例如，为了限制垄断，平抑物价，维护竞争秩序，西方国家制订了很多反垄断和维护自由竞争的法律，这些法律本身就是对合同自由的限制。同时，法律还指定或专门设立具有准司法性质的行政机关，对合同进行监督、管理和控制，[27]如设立公正交易委员会，以维护公正交易，设立反垄断机构，以维护自由竞争等。所有这些都是限制合同自由的措施。

科学技术的突飞猛进对合同法提出的挑战

20世纪是人类科学技术突飞猛进的时代，现代网络通讯技术、计算机技术、生物工程技术等等高科技的发展对风车水磨时代的19世纪的民商法，甚至是自然经济状态下的罗马法中产生的民商法的挑战无疑是革命性的。这些挑战一个主要表现就是电于商务的发展对合同法的冲击。

随着网络的迅速发展，电子商务成为未来贸易方式发展方向的代表，[28]其前景十分广阔，而电子商务交易也对合同法的规则形成了挑战。这主要表现在电于数据交换和电于邮件是否可以作为书面形式，以电于数据交换和电于邮件订约在要约承诺等规则上是否有所改变，以及如何完成电于签名，如何对电于商务中的格式条款进行限制等方面。许多国家制定了专门的有关电子商务的法律规则，以调整当事人利用网络从事订约的行为。也有一些国家通过修订合同法修订合同订立的规则以及扩大合同书面形式的范围，从而将电子商务交易纳入合同法调整的范围。我国合同法在合同订立一章中对此己作出了相应的规定。高的要求，正如经合组织（OECD）《关于电子商务中消费者保护指南的建议》所言：”全球性的网络环境对每一个国家或其法律制度解决电子商务中消费者保护问题的能力提出了挑战。＂[29]因电于商务的发展，也必然要求合同法中进一步强化对消费者的保护。这主要表现在如下几个方面。

第一，在缔约过程中，法律要求出卖人对消费者负有完全的披露义务，在订立合同之前必须在。“互联网”上就出售的产品对消费者作出说明。例如，欧盟《关于内部市场中与电子商务有关的若干法律问题的指令》明确规定，各成员国在其国内立法中须规定，除当事方均为专业人员且另有约定以外，服务供应商应在合同缔结之前明确无误地对电子合同的缔结方式给予解释说明。而欧盟《远程契约指令》第4条第1款更进一步规定，经营者在通过互联网与消费者订立合同时，有告知消费者以下信息的义务，即经营者的名称、地址、买卖条件，买卖条件的内容必须列明所提供商品或服务的主要特质、税款、运费（如适用）、付款方式运送方式、要约与价格之有效期间、解除权的相关内容等。即使法律对出卖人的披露义务未做出相应的规定，依据诚信原则出卖人也应该负有此种义务。

第二，在缔约过程中，如果交易的一方为消费者，对消费者的承诺规则有所改变，即消费者对通过网络购买的商品或接受的服务必须明示同意，仅仅只是默示表示同意，不能认为消费者己经作出承诺。例如，美国《全球与全国商务电子签名法》第101条中规定，使用电于记录向消费者提供交易信息，必须得到消费者的明示同意。而且其前提是：必须事先向消费者充分说明消费者所享有的各项权利以及消费者撤销同意的权利、条件和后果等；消费者确实获得了调取与保存电子纪录的说明与能力；有关调取或保存电于记录的任何变化，都应通知消费者，在发生变化的情况下，消费者享有无条件撤销同意的权利。[30]如果没有获得消费者明示的承诺，销售商或提供服务的一方不能主张合同己经成立。

第三，关于合同解除规则也有所变化。如果通过网络交易的一方为消费者，消费者通过“互联网”正式订立合同之后，即使其己接受所订购的商品，也可以在一个特定期间内撤回该合同。如果消费者在订立合同后对其约定的服务不再感兴趣，在一定期限内也有单方面解除合同的权利。例如，法国1988年7月6日的法律规定“远程买受人有权在收到其订货后7大之内，将其购买的商品退还给出卖人并要求退还货款宇。欧盟的有关法律规定：“自接到货物之后7大之内，或服务协议签定之后7大内，消费者有权行使反悔权，无偿退回商品。＂[31]法律规定退货期或反悔期的原因在于：一方面，在普通购物中，消费者能够直接见到实物，但在网上购物时，因为消费者没有看到商品的实物，只能根据在网上提供有关商品的信息来选购商品。由于网上购物既不能与消费者面对面谈判，又不能见到实物，极容易受到生产者在网上做出的各种广告的误导。因为多媒体形式的电于商务广告更符合客户的视听感受，虚假广告更容易达到以假乱真的效果。[32]如果不允许消费者退货，很难防止欺诈。规定退货期有利于消费者全面了解商品的性能与质量，也有利于防止欺诈；另一方面，充分保证交易双方的信息对称。因为消费者在实际获得实物以前，他并不能占有商品，因此无法了解商品完整的信息。而经营者则实际占有着商品，对商品信息有充分的了解。这样双方对商品信息的占有是不对称的。规定退货期的目的就是使消费者充分了解商品的性能并最终做出是否选购的决定。由于法律规定了退货期和反悔期，使得通过网络订立的合同在合同解除规则方面有一定的变化，即赋予了消费者在一定期限内的单方解除合同的权利。

第四，对格式条款进行严格的规范和限制。随着电子商务的发展，交易主体急剧增加，交易范围日趋扩大，有关合同纠纷也在不断增加。在订立电子合同中，由于当事人没有进行面对面谈判，合同的内容很难准确确定。即使采用EDI形式，也只是对主要条款作出了规定，不可能对电子商务所涉及的所有法律问题，如法律适用、诉讼管辖、纠纷解决方式等作出规定。更何况在使用互联网订约的情况下，本身就没有示范性的合同，内容也不规范，很客易发生纠纷。特别是一些网络经营者经常规定一些不公平的格式条款而迫使对方接受。对于这些格式条款，消费者只能接受或者拒绝，而不能讨价还价。这种格式化的条款有的是采用俱乐部章程的形式，或者是采用顾客须知的方式，还有的是采用网站规则的形式出现。对此，需要通过立法对电子商务中格式条款作出必要的规定。正如一些学者所指出的，成文法可以在广泛的领域中确立稳定的电子商务法律关系，从而使参加电于商务的各类团体及个人在进行电子商务活动之前就对其行为的法律后果作出准确的估计并对该后果的有效性、安全性给予充分信赖。[33]

诚实信用原则的发展对合同法的影响

20世纪以来，诚信原则在大陆法系国家民法中得到迅速发展，己经成为合同法中至高无上的帝王条款。1907年瑞士民法典在第二条明确宣称：“任何人都必须诚实、信用地行使权利并履行义务”，该规定确定了现代合同法的最高原则。此后，日本等国家的民法典也纷纷效仿。由于诚信原则的确立，不仅打破了意思自治和合同自由为中心的封闭的合同体系，同时“带动了其他如‘情势不变条部’交易基础消灭，和权利滥用，等一系列新的一般条款的确定，从而以一般条款作为一个整体，把利益衡量原则带入了私法的理论和（更重要的）实践当中，对立法、法律解释和司法起了不可低估的作用＂[34]。

在美国，将诚信原则作为履行义务的标准确定下来始于1933年的一个案例。在该案中，法官认为：“在每个合同中均有一项默示的条款：即各方当事人均不得从事毁灭、侵害另一方当事人获得合同的成果的权利，这意味着在任何一项合同中，均包括诚实信用（goodfaith）和正当交易（faildealillg）的默示条款。＂[35]在以后的一些案例中，也都涉及到诚信原则的运用。[36]美国统一商法典第1－203条规定：“本法所涉及的任何合同和义务；在其履行或执行中均负有诚信之义务。＂在该条的正式评论中称，根据该条，诚信的原则贯串于整个统一商法典。在统一商法典第2－103条的规定中又对诚信原则作了具体解释：“对商人而言，诚信系指忠于事实真相，遵守公平买卖之合理商业准则。”根据该法第l－102条，依诚信原则所产生的义务，属于法定的强行性规范，当事人不得通过其协议加以改变。由此可见，在英美法中，尤其是在合同法中，诚信原则也是一项重要的原则。具体说来，诚信原则对合同法的影响主要体现在如下几个方面：

第一，合同义务的扩张。

诚信原则作为基本原则的采用，不仅表明道德和伦理的规范在民法中得到了更高的重视，而且也表现在通过适用诚信原则而扩大了合同义务的内容，这主要表现在从诚信原则中产生了附随义务，有助于在商业交易中强化商业道德和商业信用，同时通过诚信原则的适用而强化了国家对私法关系的干预。

第二，情事变更原则的产生。

《德国民法典》在制定时坚持了“合同必须严守”的原则，认为合同缔结以后，一方或双方当事人所享受的权利或承担的义务，非依法律的规定，不得变更或解除。尽管在《德国民法典》公布之前，普鲁士普通法己包括了部分有关“情事变更原则问题”的立法，且在司法实践中采纳了这一观点，但《德国民法典》却明确排斥了情势变更原则。该法典认为，事实上的履行不能和法律上的履行不能只有在永久的绝对的不能的状态下，才能免除当事人的给忖义务。然而，《德国民法典》排斥情势变更原则的观点在第一次世界大战以后受到了挑战。当时德国经济陷入困境，货币大幅度贬值，货物奇缺，物价暴涨，这样，因为物价飞涨引起了许多经济上不能的问题，而《德国民法典》又明确排除了经济上的履行不能。为此法院从实际需要出发，一方面充分发挥法律解释的功能，通过对现有法律规则（如给付不能、意思表示错误、瑕疵担保等）进行扩大解释或类推解释，以暂时解决情势变更原则所要解决的问题女一方面德国法院在借鉴学者关于“情势变更”理论的基础上，创设了所谓“法律行为基础”制度，成为近60年来德国民事实务上处理一切情势变更原则问题的固定法律依据。同时，在二次世界大战以后，德国也颁布了一系列特别立法，如《第三次紧急租税命令》、《抵押权及其他请求权增额评价法》、《第三次新订金钱性质法》、《法官协助契约法》等，这些特别立法都涉及到情势变更原则。特别是1952年的《法官协助契约法》明确规定：对于1948年6月刀日前即币制改革以前发生的债务关系，由法官协助合同当事人成立一项新协议，如不能成立协议时，则直接通过裁判来代替当事人所订立的合同。[37]2002年1月1日，德国颁布了《债法现代化》，对民法典债编部分作出了重大修改。新法第275条第2款己经明确采纳了情势变更原则。

第三，缔约过失责任的发展。

缔约过失责任制度的产生和发展是19世纪下半叶尤其是20世纪以来债法发展的一个重要表现。耶林的学说也对现代大陆法系许多国家的立法和判例产生了较大的影响。在某些国家，法官通过判例法对缔约阶段的当事人加强了保护。也有些国家通过立法明确采纳了缔约过失理论，如希腊民法典则明确规定了在缔约阶段当事人应遵循诚实信用原则，因一方的过失而使契约未成立应负损害赔偿之责。[38]缔约过失责任理论对意大利的民法典的制定也不无影响，该法典第1337条对“谈判和签约前的责任”规定为：“在谈判和缔结契约的过程中，双方当事人应当根据诚信原则进行之。”第1338条规定：“知道或者应当知道契约无效原因存在的一方，没有将其通知另一方，则该方要为此就对方在契约有效期内基于信赖、没有过错而遭受的损失承担赔偿责任。＂该规定实际上一般性地肯定了缔约过失责任。欧共体合同法原则在第二章“合同的成立”中的第三节专门规定了“磋商责任”，其中第2、301条“悖于诚信的磋商”集中表达了缔约过失责任，即：“1．当事人磋商自由，对没有达成合意不负责任。2．但如果一方当事人所为磋商或终止磋商有悖于诚信原则，及公平交易的，对于另一方因此所受损失负责。3．尤其是，一方无与对方达成合意的真实意思而与对方当事人从事磋商或继续进行磋商，则为有悖于诚实信用。”

第四，合同解释的客观化。

在大陆法系国家随着国家对社会经济干预的不断加强，意思自治和合同自由逐步受到限制，合同的解释也逐渐客观化，诚信原则逐渐成为解释合同的重要规则。这就呈现出了一种社会化的倾向。例如德国民法典从交易安全考虑，采取了表示主义，该法第157条规定：“契约的解释，应当遵守诚实和信用的原则，并考虑交易上的安全。”自20世纪以来，大陆法系的民法更注重意思表示的客观化，即外在表示的客观内容，也就是说，要依据诚信原则对合同进行解释。尤其是对格式条款的解释法官不仅可以依据诚信原则宣告条款是否合法，而且可以通过平衡当事人之间的利益来确定格式条款应有的含义，所以依据诚信原则对格式条款进行解释己经成为了一种对格式条款进行司法控制的手段。

经济全球化对合同法的影响

近几十年来对合同法影响最为深远的原因乃是经济的全球化。随着市场经济的全球化和相伴而来的跨国公司在这种市场上的经营，20世纪以来，特别是冷战结束之后，世界市场的格局逐步形成，经济趋同化快速发展。在经济日益全球化的条件下，作为交易共同规则的合同法以及有关保险、票据等方面的规则日益国际化，两大法系的相应规则正逐渐融合。这就产生了走向相对统一的合同法运动。正如美国学者夏皮罗指出的，“随着市场的全球化和相伴而来的跨国公司在这种市场上的经营，就产生了走向相对统一的全球化契约法和商法的一些活动。＂[39]

经济全球化对合同法的影响主要表现在三个方面。

第一，两大法系规则的相互渗透和相互借鉴。

在现代市场经济条件下，交易越来越需要规则的统一性，这样才能减少因制度的不统一而造成的交易成本，降低交易费用，这就要求合同法在世界范围内逐渐统一。传统上两大法系在合同规则上存在诸多差异，但是为了适应市场经济全球化的发展，其具体规则相互融和、相互接近，甚至走向统一。一方面，英美法逐步借鉴大陆法的理论。例如，英美法历来认为合同是一种允诺，而并没有重视其合意的本质。近几十年来其也借鉴大陆法合同的概念，强调合同谋局适呛弦猓涣硪环矫妫舐椒ㄒ步杓擞⒚婪ǖ木椋绻赜谠て谖ピ嫉戎贫取S绕涫橇酱蠓ㄏ翟谛矶喙嬖蛏铣鱿窒嗤Γ缍杂谝嫉姆鞘抵市缘谋涓⒉还钩煞匆迹源肆酱蠓ㄏ档姆⒄骨魇剖窍嗤摹?br>

第二，合同法呈现出国际化的趋势。

市场经济是开放的经济，它要求消除对市场的分割、垄断、不正当竞争等现象，使各类市场成为统一的而不是分割的市场。各类市场主体能够在统一的市场中平等地从事各种交易活动，同时市场经济要求促使国内市场和国际市场的接轨，促进市场经济的高度发展和财富的迅速增长。由此决定了作为市场经济基本法的合同法，不仅应反映国内统一市场需要而形成一套统一规则，同时也应该与国际惯例相衔接。近几十年来，合同法的国际化己成为法律发展的重要趋向，调整国际贸易的合同公约，例如1980年的《联合国国际货物销售合同公约》的制定，熔两大法系的合同法规则于一炉，初步实现了合同法具体规则的统一。1994年，国际统一私法协会组织制定了《国际商事合同通则》，其尽可能地兼容了不同文化背景和不同法系的一些通用的法律原则，同时还总结和吸收了国际商事活动中广为适用的惯例和规则，其适用范围比《合同公约》更为广泛。《通则》的制定更表明了合同法的国际化是完全可能的。

第三，格式条款的广泛适用。

德国教授霍恩在其题为《法律的比较研究及法律全球化》的报告中指出：“业己形成的全球市场需要清晰而可靠的合同法以及参与国际法制的保护，国际商务本身也提出了统一的法制模型如标准条款和标准合同。国内立法机关的比较法研究和法律移植工作、欧洲共同体的立法模式以及联合国及其他政策制定机构的世界范围内的立法为法律全球化创造着丰富的条件，国际公约、作为法学研究一部分的比较法研究以及关于法律规划或规则体系的比较法研究方法事实上己经成为了法律全球化的标志。＂[40]格式合同在许多跨国之间的一些同一行业的公司和企业之间得到了广泛运用，也是经济全球化的表现。如1919年的“德国海上保险约款”就是由德国海上保险公司、海上贸易关系团体及保险契约者保护所协商制订的标准合同。

[注释]

[1][美]E·A·霍贝尔：《初民的法律》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第314页。

[2]法斯沃思、杨格、琼斯《合同法》序言，美国1972年版。

[3]罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第5页。

[4]尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版涕24页。

[5]梁慧星：《从近代民法到现代民法》，民商法论丛七卷，法律出版社1997年版。

[6]参见［美］吉尔莫：《契约的死亡》，载梁慧星主编《民商法论丛》第三卷，法津出版社1995年版。

[7][13][34]参见傅静坤《二十世纪契约法》，法津出版社1997年版，第55、1、16页。

[8]参见詹森林《定型化约款之基础概念及其效力之规范》，载《法学丛刊》第158期，第143页、又见杜军《格式合同研究》，群众出版社2001年版。

[9]参见［英］P·S·阿狄亚：《合同法导论》，赵旭东等译，法津出版社2002年版，第14－26页。

[10]ChalesL．Khapp，NathanM．Crystal：ProblemsinContactlawCasesandMatria.s(ThridEdition)Little,BrownandCompany．

[11]Epstein、GregotyKalven：CasesandMaterialsontorts，littleBrownandCompany，Introduction，1984p．1262

[12]参见詹森林《民事法理与判决研究》，中国政法大学出版社2002年版，第413页。

[14]德少伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·莱塞《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版涕90页。

[15]苏俊雄《契约原理及其适用》，台湾中华书局1978年版，第24－25页。

[16]E.AllanFarnsworth,Contract（secondededition），little，BrownandCompany，1990，p464

[17]FriedrichKesslerandEditionFine,CulpainContrhendo,BargaininginGoodFaith,andFreedomofContract：AComparativeStudy,77HarvardLawRev1964,P409.

[18]See2F.Hanrper，F,James＆OGrary,lawofTorts，6.13(2ded.1986)．Turner，TheDefinitionofAgreementUndertheShermanArtt：ConsciousParallelismandRefusalstoDeal，75Harvard，L.Rev655，689（1962）.

[19]参见郑玉波主编《民法总则论文选辑》，台北1984年版，第137页。

[20]FanssworthonContrarc，p203

[21]参见苏惠样主编《中国当代合同法论》，吉林大学出版社1992年版，第91页。

[22][23][25][德]海因·克茨《欧洲合同法》（上卷），法津出版社2001年版，第112、113、114页。

[24][德]迪特尔·梅迪库斯《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第461页。

[26]杨帧：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第286页。

[27]参见王家福主编《民法债权》，法律出版社1991年版，第270页。

[28]甚至有许多学者认为雇2010年前，通过计算机谈判与缔结商贸合同可能成为国际通例。

[29]经合组织：《关于电子商务中消费者保护指南的建议》，参见上海信息化办公室编译《国内外信息化政策法规选编》，中国法制出版社2001年版，第99页。

[30]美国《全球与全国商务电子签名法》，参见闻凯力、张楚主编《外国电子商务法》，北京邮电大学出版社2001年版，第2－4页。

[31]欧盟1997年5月20日“关于远距离销售的指令”第6条。

[32]赵廷光等：《电子商务安全的几点刑法对策》，载国家信息化办公室《电子商务立法论文集》，第99页。

[33]陈凌：《电子商务若干法律问题研究》，载国家信息化办公室《电子商务立法论文集》，第99页。

[35]KirkeLaShelleCovPaulArmstrengCo263NY79，188N.E163（1933）

[36]WestemOil＆FuelCovKemp，245F2d633（8thCir，1957）

[37]梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，中国法制出版社1999年版，第213－214页。

[38]《希腊民法》第197、198条。

[39][40]转引自《法律全球化问题研究综述》，载于《法学研究动态》2002年第9期。