新经济发展包容审慎监管原则

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摘要：在我国经济新常态下，加快发展新经济是促进经济发展的新动能之一。《十三五市场监管规划》提出对新经验要实行包容审慎监管原则。对新经济的监管采取正确的态度应是支持和鼓励、引导和规范，而不是一味禁止；对新经济监管的制度设计应注意处理政策和法律、中央和地方政策和法律，修改现行法和制定新法的关系；对新经济的监管方式重点是包容和区分政府监管、企业监管和社会监督的职责范围。本文拟对如何实施新经济的包容审慎监管予以分析。

关键词：新经济;共享出行;包容审慎;监管

一般认为，1994年6月27日美国《财富》杂志在首篇文章《认识新经济》中首次提出“新经济”概念，随后美国《商业周刊》展开了对“新经济”的讨论。我国国务院总理在2016年2月26日开幕的G20财长和央行行长上海会议的视频讲话中首次提出“新经济”概念，随后他在3月5日召开的全国人大代表会所作的2016年政府工作报告中提出“必须培育壮大新动能，加快发展新经济”。面对新经济，政府应如何实施监管，成为亟须解决的问题。国务院总理在2017年的《政府工作报告》明确提出，加快培育壮大新兴产业，本着鼓励创新、包容审慎的原则，制定新兴产业监管规则，随后他在2017年6月21日的国务院常务会议、6月27日开幕的夏季达沃斯论坛、7月12日的国务院常务会议均强调对新产业、新业态、新模式实行包容审慎监管。国家发改委等八部门于2017年7月3日联合的《关于促进分享经济发展的指导性意见》以及中央宣传部、中央网信办和交通运输部十个部门于2017年8月1日联合的《鼓励和规范互联网租赁自行车发展的指导意见》提出对分享经济和共享单车“实施包容审慎监管”的原则。由此可见，对新经济实施包容审慎监管已经成为一项重要原则。

一、新经济与包容审慎监管的内涵

（一）新经济的内涵。美国最初提出的新经济主要应是指“那种持续高增长、低通胀、科技进步快、经济效率高、全球配置资源的一种经济状态”，其实质是以信息革命和经济全球化为背景，以知识经济与互联网技术为特征，以知识和人才为依托的创新性经济。目前在中国经济发展条件下，新经济概念的内涵外延都发生了深刻变化，已经成为中国经济发展新常态下的一个复合概念。它是以“互联网+”、大数据、云计算、物联网、智能化、传感技术等为新要素，以IT革命、全球化、知识经济、创新驱动、智能制造为一体的新方式，以新产品、新服务、新技术、新模式、新业态和新产业等为表现形式的新经济形态。例如，电子商务、移动支付、互联网金融、大数据应用、分享经济等。其中分享经济已经在出行、住宿、私厨、医疗、众包物流、服务众包、教育、知识付费、内容创业、股权众筹十大细分领域全面开花①。按北京大学国家发展研究院与财新智库共同的新经济指数，2015年我国新经济已占到整个经济的三分之一以上。共享经济是新经济中的一大经济形态，共享出行则属于共享经济渗透的九大领域之一②。目前共享出行在全球范围内有共享租车、共享驾乘、共享自行车、共享停车位四类。在我国，目前通常所述的共享出行主要指网约车、共享单车、共享电单车、共享小微车。（二）包容审慎监管的内涵。“包容审慎监管”一词目前在学术界并未有对其涵义的解读。“包容”一词出于《汉书•五行志下》：“上不宽大包容臣下，则不能居圣位。”意指宽容大度。审慎一词出于《汉书•于定国传》：“其决疑平法，务在哀鳏寡，罪疑从轻，加审慎之心。”意指周密而慎重。包容审慎实际上是对人处事的一种态度和方式，其要求对人处事要有宽容大度的态度和周密而慎重的方式。目前提出的对新经济应当实行包容审慎监管，实际就是要求对新经济的监管应有宽容大度的态度和周密而慎重的方式。对新经济的包容监管就是要求监管者用创新的思维、发展的眼光看待新经济，在接受其优点的同时，也应容得下其缺点，大胆鼓励创新；对新经济的审慎监管就是要求监管者在制定监管规则时须周密慎重，在看不清、认不准的情况下，应该再等等、看看、想想，避免一棍子打死，给某一新经济发展带来毁灭性的打击。

二、监管态度：鼓励并规范

在现实中，对新经济监管的态度主要有支持和鼓励、引导和规范、禁止和封杀。显然，动撤禁止和封杀不是包容监管原则所要求的。包容监管原则所要求的态度应该是支持和鼓励、引导和规范，而不是禁止和封杀。（一）支持和鼓励。1.支持和鼓励的理由：新经济发展的特点使然。新经济以开放、包容和互惠为价值理念，突破了传统的行业边界，开辟了新的领域，增加了新要素，采用了新模式，属于创新性经济。很多新经济领域呈现出平台化、个性化、网络化和跨界融合化的基本特征。创新性的新经济，必然要求打破旧有的条条框框，对于新经济，监管部门先应承认其“新”，承认其可能超出了政府已有的认知范围，承认现有的监管规则可能不再适用。因此，对于新经济，不能用老眼光去看，更不能把新经济与传统经济对立起来。任何一种形式的经济形态或产业均有其自身发展的规律。“产业发展本质上是一个从弱到强的过程，具有无止境的生命周期特性”。因此，任何一种新经济形态在初期是较脆弱的，且会受到传统经济形态的既得利益者的抵制、阻挠。例如，“互联网+”对传统的出租车行业产生的冲击，影响了成千上万人的利益，将从根本上改变市场格局和人们的消费模式，网约车的出现打破了传统出租车行业的动态平衡，造成了出租车行业的不公平竞争。因此，受到部分出租车司机的阻挠，出租车司机和政府一起打压这种共享经济。共享单车的出现受到传统自行车租赁、看护者的干扰，出现了毁车事件，互联网金融的出现受到传统银行的抵制等。但任何一种新经济形态的出现必然有其现实的基础，具有其存在的合理性。因此，新经济发展要求更加开放包容的新监管理念以及支持和鼓励的监管态度，才能使其从弱到强地不断发展。2.支持和鼓励的标准：“三个有利于”。支持和鼓励新经济的判断标准不应完全是已有的相关法规和规章，尤其不应是现行的关于行政许可的法规。例如，网约车出现前没有取得营运资格的私家车不能从事营运业务，从事营运业务属于“黑车”，是交通运输部门打击的对象。如果网约车按当时的相关规定，未取得营运资格的私家车从事营运业务也就属于违法。但事实上网约车得到了蓬勃发展，冲破了已有的法规规定。因此，支持和鼓励新经济的标准应该采用其他标准。支持和鼓励新经济的判断标准不应该是陈规，从宏观上可以采用邓小平同志提出的“三个有利于”标准，即“是否有利于发展社会主义社会的生产力，是否有利于增强社会主义国家的综合国力，是否有利于提高人民的生活水平。”其实，在很多学者论述共享经济的优点时提到的能满足人民群众的需求，能节能和保护环境，实际也是上述标准的具体化。至于有学者提出的“消费者主权”社会的时代要求以及应“站在对消费者最有利的角度考虑规制问题”更是上述标准的具体化。因此，凡是一种新经济形态的初创时期能满足“三个有利于”标准就应当予以鼓励和支持。2016年在分享经济发展的初期，政府工作报告明确提出“支持分享经济发展”的政策态度和导向，并明确指出其目的在于“提高资源利用效率，让更多人参与进来、富裕起来”，这也是“三个有利于”标准的具体化。《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第一条规定的立法目的是为更好地满足社会公众多样化出行需求，促进出租汽车行业和互联网融合发展，也体现了“三个有利于”标准。（二）引导和规范。随着某一新业态或产业的发展，就会出现资本大量涌入，该业态或产业的问题就会大量爆发。例如，随着共享单车的发展，共享单车企业之间的不公平竞争、车辆运营维护不到位、企业主体责任不落实、用户资金和信息安全风险等问题突出，这就是通常所说的“野蛮生长”。这些问题涉及到消费者的利益以及社会公共秩序和公共利益，需要政府予以引导和规范。2017年政府工作报告提出了“支持和引导分享经济发展”，相比2016年的政府工作报告，不仅限于“支持”的态度和政策导向，还增加了“引导”的态度和政策导向。实际上，这些仍然不够，还需要规范。不过，除了交通运输部等部门于2016年7月27日的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》属于典型的规范性文件外，其他中央或地方的相关文件在名称使用上各有所不同，但一般都具有支持和鼓励、引导和规范的内在涵义。例如，国家发改委等八部门于2017年7月3日联合的《关于促进分享经济发展的指导性意见》，国务院办公厅于2016年7月26日的《关于深化改革进一步推进出租汽车行业健康发展的指导意见》，中央宣传部、交通运输部十个部门于2017年8月1日联合的《鼓励和规范互联网租赁自行车发展的指导意见》，交通运输部和住建部于2017年8月4日的《关于促进小微型客车租赁健康发展的指导意见》，多地城市均出台的《鼓励和规范互联网租赁自行车发展的指导意见》等无疑都对为共享出行行业的发展起到了鼓励、引导和规范作用。（三）不鼓励不等于禁止。对于一些新经济形态，虽有满足社会需求等作用，但由于其自身存在较多的缺陷，中央层面的指导意见明确不鼓励发展。例如，共享电动车，由于车辆普遍超标，不符合《电动自行车通用技术条件》标准要求、容易发生交通事故、火灾安全隐患突出、车辆运行安全风险高、电池污染问题等严重。因此，机构改革前国家十部门联合的《关于鼓励和规范互联网租赁自行车发展的指导意见》明确指出，“不鼓励发展互联网租赁电动自行车”。但是，不鼓励不等同于封杀或一禁了之，正确的态度应当是对其发展抱宽容态度，重视正当的市场需求和利益诉求，尽量将其纳入现有的监管框架之内，或制定相应的政策加以解决。因此，对待新经济应努力消除政策风险，尽最大可能避免有关部门动辄叫停的现象。在现实中，不同的城市仍然采取了不同的态度对待。北京、上海对当地出现的“小蜜单车”“电斑马”“7号电单车”等共享电单车，则因未上牌照，没有脚蹬，存在安全隐患等原因，被禁止或查处过，而天津市和广东中山市对当地出现的共享电单车，则采取了宽容态度。

三、监管制度：应审慎制定政策和法律

（一）审慎制定政策和法律的原因。1.新经济的创新性与法律的滞后性特点的客观要求。政策和法律是上层建筑的一部分，都是对客观经济关系的调整，其目的在于能促进经济关系的协调。新经济具有传统经济所不同的特点，在发展初期常常处于法律灰色地带甚至被视为“非法”，这是由新经济的创新性与法律的滞后性特点决定的。由此，政府监管部门不仅难以对新经济进行准确归类，而且对于这些新型企业的业务流程、业务形态十分陌生，这使得对其监管既可能过度、也可能过宽，出错的可能性大大增加，不利于其健康成长。因此，监管部门不能削足适履，强迫新事物符合旧的监管框架，应因地制宜地调整监管策略。2.非审慎的政策和法律会给新经济带来严重后果。由于新经济以互联网为基础，因此，新经济通常有互联网经济之称。互联网具有极强的虚拟性、互动性、广域性和即时性，如果不审慎的政策和法律迫使政府监管以“行政不作为”或以“一刀切”式的简单做法应对，将导致商业模式创新失败和社会福利损失。（二）如何审慎制定政策和法律。1.制定政策还是法律？由于新经济发展的初期，其中的经济关系不甚明显，相关企业或行业协议的自我治理有一个过程，有些问题具有暂时性，有些问题可以纳入现行的法律框架。同时，由于法律的规范性强，产生的影响大，且法律一经制定应具有较强的稳定性，不能朝令夕改，而政策则有较大的灵活性、包容性，适时调整的余地较大。尽管有学者提出，在互联网时代，更应注重立法效率，加快立法进程。但笔者认为，对新经济的监管不应急于立法，对能够由市场机制调节或能纳入现行法律体系进行调整的问题，可以制定政策予以引导。例如，对于共享单车乱停乱放问题则可以通过现行的城市管理法规和交通管理法规解决；对于共享单车二维码遭破坏导致诈骗风险、被偷盗改装破坏、行人骑单车闯红灯等问题，则根本不属于共享单车发展本身的问题，同时也可以通过现行的治安管理处罚法、刑法、道路交通安全管理法规等予以处理。实际上，我国中央层面对共享出行行业出台的现行文件看，除了对网约车出台了具有法律规范性质的办法外，其他均是政策性文件。其实，中央出台的一些政策性文件也具有一定的规范性意义，例如，《关于鼓励和规范互联网租赁自行车发展的指导意见》明确了共性单车不能租赁给不满12周岁的未成年人。2.制定中央还是地方政策和法律？究竟是制定中央政策和法律，还是制定地方政策和法律，可以根据具体不同的行业特点，不能一概而定。对涉及到全局性、共性的问题可以采取位阶较高的中央政策和法律，对涉及到局部性、个性的问题可以采取位阶较低的地方政策和法律。例如，就网约车而言，其运行安全、反垄断和消费者权益保护、价格规制、劳工权益保障、金融结算和支付问题、网络安全和个人信息保护问题等，不只是地方性事务，这些事项事宜由中央制定政策和法律。需要注意的是，即使是中央制定政策和法律，也应当具有包容性。例如，目前网约车和共享单车的监管制度设计的路径就有所不同。网约车主要是中央出台指导意见与管理办法，地方再出台实施细则；而共享单车是在一些地方已经探索一些办法后，中央再出台指导意见。另外，即使制定中央法律，对法律的位阶也是需要审慎考虑的问题。由于法律、行政法规需要严格的立法程序和较长时间，且新经济处于持续发展变动阶段，其运行规律有待观察，相应的规制策略也有待研究或及及时调整。3.修改现行法还是制定新法？对于不能纳入市场竞争机制解决或无法纳入现行法律体系调整的问题，是通过修改现行法还是制定新法，也是需要谨慎的问题。修改现行法与制定新法相比，成本较低，且容易与已有的法律体系和内容协调，因此，应尽可能采取修改现行法。例如，可以通过在民法、商法、合同法等有关法律条款中增加对共享经济提供方的资质、共享物品及服务的基本质量等做出相应规定，规范共享经济过程中供需双方的行为。对网约车、共享单车、共享小微型车、共享电单车等共享出行则可以通过现行的相关行政法，修改其中的准入条件。对于共享出行行业中涉及的押金风险以及车辆所有人、使用人或者平台企业之间的权利义务责任分配等性问题可以进行新的立法。立法应该做到其科学性，而不是抢时间。

四、监管方式：包办监管还是放手不管

（一）包容审慎监管不等于不监管。新经济固然属于促进经济发展的新动能，具有很多优点，但是因其也存在不可忽视的问题。像电商、共享单车、网约车等新兴产业，虽然带来了消费便利和价格实惠，但秩序、质量安全问题也让人担心。因此，新兴产业要健康发展，有效监管是必不可少的。政府应探索既有必要的“安全阀”和“红线”、又能包容创新发展的审慎监管体制机制，二者不可偏废。在政策制定时应坚持底线思维，一旦涉及安全隐患、个人隐私、价格排斥和市场垄断，应着力于予以解决。因此，包容审慎并不等于不监管，不能认为包容就是政府监管部门无原则地放手不管，监管是包容审慎的前提。（二）包容审慎监管不等于包办监管。把握新经济的监管方式的着力点在于包容和区分政府监管、企业监管和社会监督。对新经济的监管不是政府包办监管，而应包容企业监管和社会监督，建立三位一体的社会共治体系。政府监管部门应该克服传统的习惯于扮演“全能型选手”的监管方式，构建多元主体之间平等和公开的协商合作监管机制。特别是在制定相关政策和法律过程中，应通过多元主体之间的公开、平等对话协商，才能制定出符合生产力发展方向、符合现实要求的“良法”。值得欣喜的是，中央相关部门在制定分享经济和共享出行的政策和法律文件时均采用了向社会公开征求意见，倾听企业以及社会各界人士的声音，吸纳其中好的合理建议，这显然是包容审慎原则的具体体现。包容审慎监管还应区分政府监管、企业监管和社会监督的范围和边界。政府监管的主要范围应是涉及公共利益、公共秩序和公共安全。企业监管的范围主要应是其作为经营者对消费者、用户、政府、社会应负的监管义务。社会监督主要应是社会任何组织和个人均有对共享出行予以监督的权利。例如，对于共享单车的乱停乱放问题，政府的监管职责在于规划车位停放区间和位置，出现乱停乱放问题，政府直接监管企业，企业对使用者通过技术措施和信用管理对个人进行监管，社会组织和个人可以对这些行为予以举报。同样对于共享单车的毁损安全问题，纯粹是企业自身的职责，除非达到治安和刑事犯罪的程度，政府监管部门才应该介入。另外，共享单车、共享电单车、共享小微车的停放问题涉及公共资源的占用，政府应协调利益关系，考虑在税费的收取方面予以调节。

作者:罗泽胜 单位:西南科技大学法学院